论违反法律强制性规定之合同效力
[内容摘要]
合同系公民意思自治形成的民事行为，当合同已经成立而违反法律强制性规定时，司法实践中应依据公平合理和诚实信用之民法原则，最大限度地支持一个已经存在的合同有效，而不是把已经存在的合同，只因违反强制性规定一概认定为无效，否则不仅将会造成合同订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费，还会导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。本文还对我国法律强制性规定形成原因、历程及未来走向作出了某些探讨，并对当前法律未作调整之际，如何判定合同是否有效提出了观点。
[关键词]
强制性规定合同效力意思自治诚信原则
一
我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。对比这两个定义，笔者认为：“合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致”，[2]即合同是当事人之间依意思自治订立的协议，意思自治是指：当事人既有为自己创设权利义务的自由，也有不为自己创设权利义务的自由。
如果我们从交易双方已经满足了法律对法律行为的基本要求、从私法自治、国家干预越少越好的角度看，就应自合同双方意思表示一致时就肯定其效力。但我国《合同法》第44条、45条和第46条的规定将合同成立与生效区别开来。“依法成立的合同，自成立时生效”，如此规定，使得合同是否依法成立就成了合同是否生效的判断标准，同时也说明了合同成立与合同生效是两个不同的概念。通说理论认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。[52]如果一个已经成立的合同不符合强制性规定，则尚未履行的合同未生效，已经履行的合同予以撤销或宣布无效。从这个意义上说，“合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。”[33] 有学者把国家对契约意思自治干预的实体性限制规范分为双向限制性规范和单向限制性规范。他认为，实体性限制规范是特定社会政策考量的产物。双向限制性规范是对合同双方当事人的自由都进行了限制，单向限制性规范则仅限制了合同一方当事人的自由。双向限制性规范体现了国家藉由合同立法，力图实现的对市场的直接干预。因其权威性和不可更改性，常被称为强制性规范。[35]
不难看出，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。[19]当事人意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏里流动，私法自治的领域，实际上自始充满了各种国家强制。[18]当然，我们也可以这么认为，那些
要求合同遵行特定形式的规则经常与意思表示严肃性联系在一起。规定这些条件的目的是为了给不熟悉商业的人以深思熟虑的机会，从而防止他们遭遇异常情况。[3]从罗马法系的私法发展历程来看，其实要式原则是自古就有的，但随着法律交易越来越繁忙，非要式原则才逐渐演变为法律交易的通例。[26] 当今罗马法系国家的合同法立法意旨已逐渐从重形式过渡到重意思，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认。法律仅在出于某种特殊的价值考量时才会要求某种合同具有特别形式。[36]因此，合同没有遵守特定的要式规定一般并不导致合同无效，而只是使交易的证明变得困难重重。
现代世界上，许多国家从便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角度出发，在合同形式上采取基本上采用不要式原则，法律只是要求某些特定的合同需采用书面形式，而其他类型的合同可以任何方式订立。[53]
比如：在法国，法律把商事合同视为非要式合同，当事人为确定合同的成立可使用任何证据加以证明。甚至涉及土地的合同都不需要采取书面形式，并且，如果当事人能够提供证明合同之存在可能性的文书，尽管合同是口头订立的，此合同也可以通过证人证明之。而此种文书是经常存在的，如一封确认双方磋商的结果信。[15] 瑞士法院也认为，在双方都已经履行合同的情况下，再援引合同因形式而无效的规定构成《瑞士民法典》第2条（2）项中的“明显的权利滥用”。[14]在德意志法系，虽然缺乏规定形式的合同总是导致合同无效，即使能够毫无疑问地证明确实做出过承诺，或者合同当事人确实对系争的合同达成了何以，亦复如此。[27]然而，德国的法学家们已经清楚地意识到了这个问题存在的弊端，为此，德国法院作出了大量的法律判决。如：买方会向卖方要求占有标的物，尽管合同缺乏规定的形式；卖方会因为合同缺乏规定的形式，向买方要求将标的物的占用回复。法院的解决方案是依照当事人之间的行动以及周遭情况探究“因缺乏特定的形式而拒绝合同当事人的请求”是否“符合诚实信用的标准”（《德国联邦最高法院民事判例集》第12卷，6页）。[28]在英国，合同只有违反以下之一才会法院判定为无效或者该条款无效：排除法院管辖权的；有损害家庭关系的；有限制人身自由的；有限制贸易自由的；以射幸为目的的。[49]以上诸多方面其实都是违反了公共利益或者说公平合理原则，这在我国是属于法律禁止性规定范围的。另一方面，尤其在以意思自治为主的买卖合同的案件中，“当合同仅仅是稍微过于广泛时，比如，其包括了卖方从未经营过的那些业务范围时，法院从来都是毫不迟疑地删除过分的部分，而执行条款的其余部分。”[50]目前国际贸易领域重要国际公约的《联合国国际货物销售合同公约》为适应国际经济关系发展的需要，对作为主要合同类型之一的货物买卖合同的形式也采取宽松的态度，明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。[53]
笔者以为，《合同法》之根本精神，理所当然“应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效，而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。”[7] 每一个要求合同采取特定形式的规则背后都存在一定的立法目的。这些目的的可能是由于证人的不可信而排除其证明力，可能是为了在最终形成的合同和前期的磋商之间划一条明显的界限，也可能是为了给予当事人以重新考虑或咨询法律意见的机会。[11]