论违反法律强制性规定之合同效力[内容摘要]合同系公民意思自治形成的民事行为，当合同已经成立而违反法律强制性规定时，司法实践中应依据公平合理和诚实信用之民法原则，最大限度地支持一个已经存在的合同有效，而不是把已经存在的合同，只因违反强制性规定一概认定为无效，否则不仅将会造成合同订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费，还会导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。
本文还对我国法律强制性规定形成原因、历程及未来走向作出了某些探讨，并对当前法律未作调整之际，如何判定合同是否有效提出了观点。
[关键词]强制性规定合同效力意思自治诚信原则一我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。
”《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。
对比这两个定义，笔者认为：“合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致”，[2]即合同是当事人之间依意思自治订立的协议，意思自治是指：当事人既有为自己创设权利义务的自由，也有不为自己创设权利义务的自由。
如果我们从交易双方已经满足了法律对法律行为的基本要求、从私法自治、国家干预越少越好的角度看，就应自合同双方意思表示一致时就肯定其效力。
但我国《合同法》第44条、45条和第46条的规定将合同成立与生效区别开来。
“依法成立的合同，自成立时生效”，如此规定，使得合同是否依法成立就成了合同是否生效的判断标准，同时也说明了合同成立与合同生效是两个不同的概念。
通说理论认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。
[52]如果一个已经成立的合同不符合强制性规定，则尚未履行的合同未生效，已经履行的合同予以撤销或宣布无效。
从这个意义上说，“合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。
”[33] 有学者把国家对契约意思自治干预的实体性限制规范分为双向限制性规范和单向限制性规范。
他认为，实体性限制规范是特定社会政策考量的产物。
双向限制性规范是对合同双方当事人的自由都进行了限制，单向限制性规范则仅限制了合同一方当事人的自由。
双向限制性规范体现了国家藉由合同立法，力图实现的对市场的直接干预。
因其权威性和不可更改性，常被称为强制性规范。
[35]不难看出，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。
[19]当事人意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏里流动，私法自治的领域，实际上自始充满了各种国家强制。
[18]当然，我们也可以这么认为，那些要求合同遵行特定形式的规则经常与意思表示严肃性联系在一起。
规定这些条件的目的是为了给不熟悉商业的人以深思熟虑的机会，从而防止他们遭遇异常情况。
[3]从罗马法系的私法发展历程来看，其实要式原则是自古就有的，但随着法律交易越来越繁忙，非要式原则才逐渐演变为法律交易的通例。
[26] 当今罗马法系国家的合同法立法意旨已逐渐从重形式过渡到重意思，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认。
法律仅在出于某种特殊的价值考量时才会要求某种合同具有特别形式。
[36]因此，合同没有遵守特定的要式规定一般并不导致合同无效，而只是使交易的证明变得困难重重。
现代世界上，许多国家从便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角度出发，在合同形式上采取基本上采用不要式原则，法律只是要求某些特定的合同需采用书面形式，而其他类型的合同可以任何方式订立。
[53]比如：在法国，法律把商事合同视为非要式合同，当事人为确定合同的成立可使用任何证据加以证明。
甚至涉及土地的合同都不需要采取书面形式，并且，如果当事人能够提供证明合同之存在可能性的文书，尽管合同是口头订立的，此合同也可以通过证人证明之。
而此种文书是经常存在的，如一封确认双方磋商的结果信。
[15] 瑞士法院也认为，在双方都已经履行合同的情况下，再援引合同因形式而无效的规定构成《瑞士民法典》第2条（2）项中的“明显的权利滥用”。
[14]在德意志法系，虽然缺乏规定形式的合同总是导致合同无效，即使能够毫无疑问地证明确实做出过承诺，或者合同当事人确实对系争的合同达成了何以，亦复如此。
[27]然而，德国的法学家们已经清楚地意识到了这个问题存在的弊端，为此，德国法院作出了大量的法律判决。
如：买方会向卖方要求占有标的物，尽管合同缺乏规定的形式；卖方会因为合同缺乏规定的形式，向买方要求将标的物的占用回复。
法院的解决方案是依照当事人之间的行动以及周遭情况探究“因缺乏特定的形式而拒绝合同当事人的请求”是否“符合诚实信用的标准”（《德国联邦最高法院民事判例集》第12卷，6页）。
[28]在英国，合同只有违反以下之一才会法院判定为无效或者该条款无效：排除法院管辖权的；有损害家庭关系的；有限制人身自由的；有限制贸易自由的；以射幸为目的的。
[49]以上诸多方面其实都是违反了公共利益或者说公平合理原则，这在我国是属于法律禁止性规定范围的。
另一方面，尤其在以意思自治为主的买卖合同的案件中，“当合同仅仅是稍微过于广泛时，比如，其包括了卖方从未经营过的那些业务范围时，法院从来都是毫不迟疑地删除过分的部分，而执行条款的其余部分。
”[50]目前国际贸易领域重要国际公约的《联合国国际货物销售合同公约》为适应国际经济关系发展的需要，对作为主要合同类型之一的货物买卖合同的形式也采取宽松的态度，明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。
[53]笔者以为，《合同法》之根本精神，理所当然“应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效，而不是把大量的合同都认定为无效。
同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。
”[7] 每一个要求合同采取特定形式的规则背后都存在一定的立法目的。
这些目的的可能是由于证人的不可信而排除其证明力，可能是为了在最终形成的合同和前期的磋商之间划一条明显的界限，也可能是为了给予当事人以重新考虑或咨询法律意见的机会。
[11]比如说，买卖房屋是一个普通收入的人所签订的最重要的合同，在其一生中也许只会发生一两次。
因此，对这些合同要求特定的形式的可以看作是一种行之有效的消费者保护措施，尤其在现在的房地产商大多唯利是图的情况下更是如此。
[14]政府之所以对房屋买卖合同要采取书面或公证的形式做出许诺，其本意是为了防止出卖人做出轻率的、考虑不周的许诺，以达到加强出卖人意思表示严肃性之目的。
[14]但是，“如果土地的卖方对诚实的买方为诈欺，使之相信合同是有效的，而在土地价格上涨时，卖方又有权依据合同不符合特定形式而收回土地，这肯定是不公平的。
”[10]违反强制性规定的行为在私法上的效力问题如何是一个具有普遍意义的问题，即，一方面要尽可能地实现强制性规定的目的，另一方面又不得不顾及当事人间的公平、信义及交易的安全。
从日本法的演变可以看出，判断违反取缔法规的行为在私法上的效力的理论的模式，实际上取决于主张者的公法、私法观。
而公法、私法观的形成又受到社会背景的制约。
[9] 而认为违反强制性规范的行为一概无效的通说，其背后显然有这样的一种思想：公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。
对违反强制性规定的行为，只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。
或者说，在国家与社会的关系上，不承认两者的分离，或者说不承认社会具有相对的独立性。
[24]二无可置疑，民事法律行为都应基于遵守国家现行法律规定之内容下，但问题在于：合同签约的当事人知道合同的签约缺乏必要的形式,或违反国家法律的强制性规定，但是他们并不介意，或者认为合同是有效的，对这样的情形，如果买方已经支付了价款，已经取得了交易物的占有，并且因为信赖买卖有效而改变了其地位，那么，依据合同缺乏必要形式或违反国家法律强制性规定而提出的抗辩是否还值得鼓励呢？笔者以下列几个典型的事例来作简单的分析,以期望获得有意义的见解。
事例1：甲与乙为多年熟悉的朋友关系，双方从便利居住出发，私自达书面协议，更换了房屋，并作了相关补偿，一直相安无事居住了近6年，但双方都没有办理权属变更登记手续。
后甲房屋因旧城改造需要，被列入拆迁之内。
因拆迁能补偿新型楼房，甲就依据没有办理变更权属手续主张合同无效要回房屋。
事例2：某居民甲有一套房屋空闲出租，乙是甲的亲戚，没有房屋，和甲达成口头协议，商定月租500元，按季度支付，甲收钱后写有收条，暂定租赁期为3年。
第2年年初，乙一次性支付了全年租金。
3月份房价上涨幅度很大，同类地段同等房屋月租已达800元，于是甲要求上调租金，乙不肯。
于是甲以房屋未经备案登记及未经书面签约之理由要求判决合同无效。
事例3：甲作为某房地产开发商，系有他人转让的国有土地一块，未缴纳土地出让金。
因资金短缺，就于1998年3月（刚开始动工）向外开始预售正在建造的商品房（没有商品房预售证），由于价格相对优惠，有近120户居民签约了购房合同并缴纳了大部分购房款，商品房直到2000年5月才通过竣工验收（逾期了9个月），已有90多户住进了房屋，但因开发商手续不完善一直无法办理所有权证。
此时，该城市商品房的价格已经上涨了45%。
甲就向原来购房者发通知，声明要求每平方再补交800元，否则解除合同。
双方于是发生争议引起诉讼。
甲方以其未有商品房预售许可证等就销售违反国家法律强制性规定为由要求判决合同无效。
事例4：某建筑企业甲将自己承揽建造的工程项目转包给没有建筑资质的企业乙。
在工程已经竣工之后出现纠纷，于是甲主张该转包合同无效，拒绝支付约定的报酬。
事例5：某购销合同双方由于对法律认识不足，在争议条款中约定：本合同履行过程中如出现争议双方无法达成协议的，则提交仲裁结构仲裁。
发生纠纷后，甲就主张该条款无效，应交由合同签约地（甲方所在地）法院审判。
事例6：某甲再婚前通过签约赠与合同的形式将属于自己的一栋房屋赠与8岁的儿子。
不久甲去世，后妻就向法院主张该赠与合同无效，其有权继承该房屋。
以事例1分析。
以事例2分析。
当前认定房屋租赁合同效力的主要争议在于合同是否就房屋租赁办理登记备案手续。
《房地产管理法》第53条规定了房屋租赁合同应采用书面合同并向房产管理部门登记备案。
第54条了规定了住宅用房租赁应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。
《城市房屋租赁管理办法》第1７条又规定了“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的赁证”。
根据以上强制性规定，房屋租赁合同要想合法有效，则必须具备两个必要条件：一是应签署书面协议，二是应到房管部门登记备案。