云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012云南社会主义学院学报JO U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M76浅议我国表见代理制度的完善刘 倩（山东大学法学院，山东 济南 250100）摘 要：随着市场经济秩序的发展，民法的价值取向也演变成动态的保护财产，同时，为了保护交易安全以及善意相对人财产利益，应运而生的就是表见代理的出现。

关键词：表见代理；追偿制度；合同法 中图分类号：D923 文献标志码：A文章编号：1671-2811（2012）01-0076-2一．表见代理的概念表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代里同样的法律效果。

但由于我国对表见代理制度起步晚，在理论界和实务界表见代理的运用均有很大的改进空间。

二.我国表见代理的立法缺陷我国《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，有行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

而《合同法》第49条则将其表述为，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”虽然这相较民法通则的规定有了很大的突破，但是仍然有不明确之处。

可见表见代理似乎只须具备“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个条件即可成立，而不考虑其他要件，在现实操作时很带来很大的不确定性和模糊性。

其次，从合同法的规定看来，表见代理似乎仅限于“订立合同”，但是在现实生活中，可以代理的法律行为不仅包括“订立合同”阶段，也包括合同的实施阶段和合同终止等各个阶段。

所以这一规定是比较狭隘的，也不利于保护交易的各方当事人。

最后，我国关于表见代理的立法技术也有问题，仅仅将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理，关于表见代理的规定无论从数量上还是质量上都是很贫乏的，这一点与其在现在交易中所处的重要地位是很难匹配的。

三．完善我国表见代理制度的思考 （一）完善我国表见代理制度的构成要件我国关于此点只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”，而不问行为人的行为性质，也不考虑本人的过失，过分地强调了交易的效率而牺牲了交易的公平与正义。

笔者认为，表见代理除了应具备代理的一般构成要件之外，还需有自己的特殊之处。

1.相对人必须是善意的，这样不仅能够保障交易安全还符合公平原则的要求，最大程度的保障本人的利益。

且在信息科学如此发达的今日，要求相对人善意即充分了解代理的有关信息也为强人所难。

2.需要有使相对人相信代理确实存在的相关信息，相对人应尽相关的审查义务，而这些使相对人信服的信息的衡量标准是以社会一般人也毫不怀疑有超越代理权、没有代理权以及代理权终止的现象存在即可。

（二）扩大表见代理的适用范围由于《民法通则》的规定相当抽象，而又据《合同法》的相关规定，代理权仅适用于“订立合同”，这与表见代理在实际运用中应当发挥的作用是相距甚远的。

笔者认为应将表见代理的适用范围扩大到包括订立合同、履行合同的各个方面，参考代理制度的相关规定，还需对表见代理的适用范围作必要的限制，从而使得表见代理的功效得到充分的发挥和体系的完善。

（三）完善相对人的选择权的相关规定，确实保护交易秩序和安全相对人的选择权，是指善意相对人既可以主张适用表见代理，也可以行使撤销权以撤销其所为的法律行为的权利。

在我国，表见代理发生之后，相对人可以综合考虑自己的利益和本人或者无权代理人的经济实力在二者之间进行选择。

此时若不对相对人的选择权进行必要的约束和限制，相对人就可能随时在本人和无权代理人之间更改自己的诉求，甚至在法院作出判决之后改变选择重新起诉，这样就出现了选择权的滥用。

如果不对此作出约束，则不仅有违代理制度设置的初衷，违背了民法的公平原则，还造成了司法资源的浪费。

（四）完善相对人为充分行使审查权的处理 相对人的“有理由相信”这一法律表述表明，在代理行为之下，相对人应尽审查义务。

在表见代理发生的情况下，本人是处在被动的状态下，而相对人却拥有更大的主动权，即审查是否真的有代理的存在。

此时，在本人无过错的情况下，若相对人未尽详尽的审查义务导致此行为的发生，事后相对人再以表见代理的事由向本人主张权利，这无疑对本人是不公平的。

（五）完善本人对无权代理人的追偿制度现实中无权代理人借表见代理的名义侵占财物的案例层出不穷，此时相对人选择表见代理向本人主张权利之后，本人再以侵权之诉向无权代理人行使权利时，无权代云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012云南社会主义学院学报JO U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M77委托公证的风险防范措施分析王小红（福建省宁德市三都澳公证处，福建 宁德 352100）摘 要：委托公证是国家公证机关的一项常态业务，包括委托书公证和委托合同公证两种形式。

然而，在其给当事人带来便利的同时，由于诚信、法律知识欠缺等问题，关于委托公证的纠纷也是不胜枚举。

本文就委托公证中的风险及其防范措施进行了分析和探讨。

关键词：委托公证；风险；防范 中图分类号：D926.6;D923;D922.181文献标志码：A文章编号：1671-2811（2012）01-0077-2一、引言委托公证是国家公证机关的一项常态业务，其在公证机关办理的方式包括委托书公证和委托合同公证两种形式。

委托书公证，就是根据委托人的申请，由国家公证机关依法证明委托人授权给受托人，使其能以自己的名义实施某种法律行为的真实性和合法性。

委托书公证是一项单方法律行为，当事人仅仅是委托人。

委托合同公证，就是由国家公证机关依法证明委托人和受托人之间签订的委托合同的真实性和合法性。

委托合同公证是一项双方法律行为，当事人包括了委托人和受托人。

近年来，委托公证逐渐走进了人们的视野，成为了一个大众化的名词。

委托公证，不仅能够给委托人提供方便，将其从烦琐复杂的房产买卖手续中脱身,同时还能节约交易的成本。

然而，由于诚信、法律知识欠缺的问题，关于委托公证的纠纷也是不胜枚举，如何有效地防范委托公证中的风险，已成为广大人民群众热切关心的问题。

二、委托公证中委托人的风险 1、委托书与委托合同的概念混淆委托书，就是由委托人单方授权给受托人某种权限，使其能以自己的名义实施某种法律行为的书面文件。

而委托合同，则是由委托人和受托人之间对某项事务的委托通过协商达成一致后而签订的合同。

委托书中委托人授予受托人委托代理权的行为是单方法律行为，仅仅依靠委托人的单方授权就可成立，而并不需要询问受托人的意见或与受托人进行协商；而委托合同中委托人授予受托人委托代理权的行为则是双方法律行为,只有当委托人和受托人经协商后意见达成了一致，委托合同才可成立。

作为单方法律行为，委托书并没有涉及到所谓有偿、无偿的问题；而委托合同作为双方法律行为，可以包含有偿的条款，当然也可以是无偿的。

2、受托人混乱对于委托人与受托机构之间的委托书公证或委托合同公证，由于委托人与受托机构之间通常有居间合同或担保协议存在，因此，委托人将其应当予以信任的主体，即该受托机构作为受托人，才是最合理和明智的。

然而在实际的许多委托公证行为中，委托人往往会将受托机构的一些经办手续的业务员也列为受托人，殊不知当这些业务员也被列为受托人之后，就意味着他们都可以独立地代表委托人进行委托事项的办理,而当他们以个人的身份进行越权代理、无权代理等非法行为时,其法律责任并非由已与委托人签订居间合同或担保协议的受托机构承担，而是由该业务员个人承担，这显然极大地增加了委托人相关委托事项的风险，一旦发生某业务员的违法行为，特别是其又潜逃，委托人的损失往往难以得到应有的弥补。

3、委托事项混乱在许多实际的委托公证行为中，由于委托人的弱势以及专业受托机构的强势，使得进行公证的委托书或委托合同的格式通常都是由受托机构自行拟定。

而该受托机构由于考虑自身利益，方便其进行各种相关手续的办理，往往不管委托人是否确实有需要，就将委托事项罗列得密密麻麻、应有尽有，能写的全都写上，只恨不能将委托人的吃喝拉撒也包括进来。

而大多数委托人往往都是在工作的百忙之中，抽空与受托机构的业务员匆匆来到公证处,大致浏览一遍受托机构提供的委托书或委托合同，然后直接签理人早已将其从表见代理行为中所获利益挥霍一空，从而使本人的维权艰难甚至难以实现。

为此，笔者认为，司法实践中，可以结合《刑法》中的侵占罪，完善本人对无权代理人的追偿制度，从而最大限度的保障本人的利益，维护交易安全，实现民法追求的公平正义原则。

综上，我国的表见代理制度还是存在一些问题的，若要其在社会生产发展中充分发挥其作用，需完善相关立法以适应其适用时的客观情况，于此，也有利于我国法制的健全和在纷繁复杂的今天最大限度的保护公民的合法利益，做到真正的物尽其用。

参考文献：[1] 梁慧星.《民法总论》第三版，法律出版社2007年版.[2] 肖少启.完善表见代理制度的法理思考[J]，韶关学院学报.2008年第10期.[3] 尹田.我国新合同法的表见代表评析制度[J]，现代法学.2000年第5期.[4] 江帆.《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版。