侵害知识产权的侵权行为及其责任，是侵害无形财产权的侵权行为，主要是由知识产权的单行法规定，在侵权责任法中，应当规定的是侵害知识产权的侵权行为及其责任的一般化的规定，就是侵害他人的专利权、商标权、著作权、商誉、商业秘密等造成损害的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

同时，这类侵权行为案件在法院的分工上，属于主管知识产权纠纷案件审理的民事审判庭审理，不属于普通民事案件的民庭受理。

确定知识产权侵权消除不良影响费用时，应当考虑哪些因素?笔者认为，确定知识产权侵权消除不良影响费用赔偿额的时候，不可以一概以权利人广告费的实际发生额为准。

因为广告费在不同的媒体、不同的时间段发布，其费用可能存在巨大差异，如果仅仅为了一个发生在西部偏远县城的商标侵权，就在CCTV1的黄金时段发布一个维权公告，显然有过度宣传的嫌疑，如果权利人对这笔广告费提出赔偿请求，笔者认为，只能对其中必要的支出予以支持，这个必要的支出对于这个案例而言，就是在侵权地的那个县城的电视台播放同一维权广告的费用。

所以，笔者认为，在确定消除不良影响费用的时候，首先要考虑的因素就是这种侵权所及的地域范围，广告的覆盖面应当与这一范围相当。

除了地域的问题还有一个很重要的问题就是时间问题，到底做多长时间的广告才能达到消除不良影响的目的呢?这个问题很难确定一个统一的标准，法官应该根据案件的具体情况，酌情确定。

但是在一些比较特殊的情况下，有关消除不良影响的费用问题也可以很好处理，那就是侵权人本身就是以某种广告形式进行侵权的，在这样的情况下，可以直接以侵权人的广告费用支出作为其赔偿数额。

虽然在一些国外的立法例中认为，权利人并不需要花费与侵权人同样的费用就可以达到消除不良影响的目的，(参见王迁、王凌红:《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第24页。

)但是笔者认为，作为侵权人，他应该承担因为侵权而带来的一些法律适用上的不确定因素，毕竟立法者设定侵权损害赔偿的本意，是为了保护知识产权权利人的利益并适当对侵权人给予惩罚。

如何理解商标相同与商标近似?根据《商标法》的规定，对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关。

而对商标相同或者近似，法律、法规没有更具体的规定。

因此，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标纠纷解释》)第8条至第12条针对上述情况，第9条对商标相同和近似作出了具体规定。

根据第9条第1款的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

其含义是指，从一般消费者的角度凭视觉，判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。

何谓视觉上基本无差异?有观点认为，“不问其商标图样系由文字、图形、记号或其联合式所构成，只需内容相同，则不论其字体或有正草之别、图样或有倒正之分、颜色或有黑白之变，因其内容极易使人混淆误认，故皆属相同之商标”。

笔者认为，对商标相同的判断标准应高于商标近似，两商标不仅整体上应基本无差别，文字、图案、颜色、排列顺序、形状等各组成要素也要一致，至于具体大小，则可以作为次要因素考虑。

实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。

所谓商标近似，是指构成注册商标的各个要素相近似。

但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素，以前在实践中对其的理解和适用并不统一。

《商标纠纷解释》第9条第2款规定：“……商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”该条详细界定了文字商标、图形商标、文字+图形商标、立体商标以及颜色商标近似的要素：文字的字形、读音、含义;图形的构图、颜色;各要素组合后的整体结构;立体商标的立体形状、颜色组合等。

商标相近似的效果，应当达到容易使相关公众对所标识商品的来源产生误认，或者认为此种来源与注册商标所标识的商品有某种特定的联系。

如安徽甲公司经核准转让取得“老槽房”注册商标专用权，成为商标权利人，安徽乙公司生产、销售“老糟坊”白酒商品，后申请注册“老糟坊”商标时，被商标局驳回。

甲公司以乙公司在白酒上使用与其注册商标“老槽房”近似的“老糟坊”文字构成商标侵权为由提起诉讼。

“老糟坊”文字与“老槽房”商标是否构成近似，是本案争议的焦点。

二审法院认为，本案涉及的两个商标虽在文字大小、字体方面有所不同，但均为文字商标，“老槽房”与“老糟坊”均为三个字，均有相同的“老”字且“槽”与“糟”、“房”与“坊”字形、发音近似，组合顺序相同，普通消费者容易混淆误认，所以认定为近似商标。

除了“形似”的判断，商标近似还有一种是“意似”的判断。

一般来说，商标中的文字或图形如果具有一定的含义，表达了一定的观念，如若另一商标在意义或观念上与之相同或相似，即使商标的客观外在表现不同，也应视为近似。

如“美孚石油公司”商标侵权案，法院认为，飞马的象征与它的名称“Pegasus”是同义词，导致消费者可能混淆商品来源，因而认定被告侵权。

关于判断商标是否近似还应注意一个问题：是否应考虑当事人的主观恶意?对于此点，笔者持否定态度。

判定商标近似，应以商标的文字、图形以及是否易使消费者发生混淆为标准。

我国《商标法》和相关司法解释均未将当事人的主观恶意作为考虑的因素。

此外，当事人在经营中使用的广告用语对于公众的影响也不应作为商标近似判定参考的因素。

如何判断和比对商标相同或近似?最高人民法院《商标纠纷解释》第10条规定了认定商标相同或近似的原则：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二) 既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三) 判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”(1) 认定商标相同或近似的主观标准是以相关公众的一般注意力为标准。

该领域相关专家所具有的注意力，因为过于专业可能出现判断标准过严的情况。

一个粗心大意的消费者的注意力又可能施之过宽。

所以，要以两者中间选择大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力为标准。

法官在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和产生心证过程中，要对行为主体的行为能力作出合理判断，判定消费者的一般注意力时，应考虑消费者的认识能力、所购物的价值、购物环境等多种因素。

(2) 认定商标相同或近似的比对标准是运用商标整体、要部比对和将商标隔离比对的方法，判断商标的相同，特别是商标的类似。

这是遵循消费者在市场中对商标的感知规律而采取的方法。

整体比对是将商标作为一个整体进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。

这是因为，商标作为商品或者服务的识别标志，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。

因此，当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，因此产生的整体视觉，仍有可能使消费者产生误认，就应当认定为近似商标。

反之，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。

世界上多数国家也采纳了整体比对原则。

要部比对是将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，这是对整体比对的补充。

一般说来，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。

当两个商标的主要部分相同或者近似，就容易造成消费者的误认，就可以判断为商标近似。

隔离比对，是将注册商标与被控侵权的商标放置于异时异地不同场合进行观察比对。

这是一种基本的商标比对方法，一般来说，消费者寻找自己所要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。

在市场中，不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中。

在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标，与当前见到的商标比较。

所以，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。

在事后的侵权判定中，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对的方法，更能够真实地反映被控商标所造成混淆的可能性和程度。

将两个商标放在一起进行比对，不同于消费者在市场中实际购买交易的情况，有可能使法官更关注两个商标的不同点，不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。

(3) 认定商标近似的要素是商标的显著性和知名度。

商标的显著性，也称“显著特征”，是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或其他构成要素，具有能够区别不同生产者或者经营者生产的产品或者提供的服务的特征。

商标权与其他知识产权最大的不同就是商标权保护的是识别产品的方式，商标的显著性可以分为固有显著性和通过使用获得的显著性。

商标显著性的强度不仅直接决定商标能否注册，也决定了商标权保护范围的大小。

国际保护工业产权协会(AIPPI)认为，商标的显著性取决于商标的独创性和任意性、商标使用及其广告促销的规模和长短、商标的声誉，等等。

如德国阿迪达斯—萨洛蒙有限公司拥有的“三条白道”图形商标，就是由三条等距离的平行斜线带组成，实际使用中，位于最容易吸引消费者视线的运动鞋上部，并通过与鞋面的颜色差异而彰显。

经过阿迪达斯公司广泛持续的宣传和使用，已成为消费者识别该公司产品的显著标志，被誉为“胜利的三条线”。

商标的显著性不是一成不变的，商标可能获得、提高但也可能丧失显著性，这取决于商标所有人或第三人对商标的使用方法。

考察商标的显著性对近似商标的判断具有重要作用。

有的商标设计独特，显著性很强，如用文字、拼音字母等组合成生造的文字字义，被控侵权商标的“搭便车”近似就很容易认定。

而对于显著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以判断。

对显著性强的商标，在判断另一标识是否与其相近似时，对另一标识要求与其具有的相异性程度也应越高，相反，如果商标本身的显著性较弱，就不能苛求另一标识与其相异性有多大，在进行近似判断时，应将近似标准提高。

除了显著性外，对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。

商品的知名度是指某一商标在某个区域范围内为人们所知晓的程度。

对知名度高的商标，因为市场价值大，容易成为不法侵害的目标，对知名度高的商标进行近似判断时，宜将比对标准放低，以提供更加充分的保护。

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