职务侵占罪的司法认定及与盗窃罪的
区别
职务侵占罪的司法认定及与盗窃罪的区别
改革开放的不断深入, 市场经济的建立和完善, 推动了经济体制改革不断深化, 非公有制经济成为社会主义市场经济中极具生命力的重要组成部分。

与此同时,
公司、企业和其它单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出, 对”非
国有”单位的约束力提出了巨大的挑战。

在司法实务中, 面对形形色色的主体与作案手段, 正确认定职务侵占罪, 精确把握职务侵占罪与盗窃罪的区别, 按照罪刑法
定原则准确定罪量刑, 对于保护非国有单位的利益, 维护社会主义市场经济的稳定, 发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。

一、审判实例
7月9日21时许, 被告人刘某伙同一名吴姓男子(在逃)在成都高新西区伊士
顿数字园工程工地内, 雇佣多台吊车盗走成都市伯雅科技发展有限公司存放在该
工地内的21.34吨钢材(经鉴定价格为84293元), 销赃至本市青羊区红碾村7组一废品收购点, 获款82 100元;刘某分得赃款10 000元后潜逃。

同年8月26日公安
机关将刘某抓获, 被盗钢材亦被追回。

公诉机关根据上述事实, 指控刘某以非法占有为目的, 秘密窃取公私财物, 数
额较大, 犯罪事实清楚, 证据确实充分, 应根据《中华人民共和国刑法》第二百六
十四条以盗窃罪追究刑事责任。

刘某对公诉机关指控的事实提出了异议, 并在庭
审中提出了如下辩护意见: 1、主动交代了事情的全过程, 但其并未看过讯问笔录及鉴定结论, 都是当时公安机关让其签的字;2、整个事件都是刘某志指使的, 刘某只是当时在值班, 起到了一个放行的作用。

其辩护人对公诉机关的指控无异议, 仅
从量刑上提出辩护意见, 主张赃物已追回, 且被告认罪态度良好, 请求法院从轻处罚。

经庭审质证, 法院对公诉机关提交的挡获经过、现场勘验笔录、证人冯锐等五人的证言、鉴定结论等证据予以认定, 对公诉机关指控的基本犯罪事实予以确认。

法院认为, 刘某作为成都伯雅科技发展有限公司工作人员, 利用其担任保安, 并负责管理、经手公司所有钢材进出工地大门的职务之便, 将本单位所有的钢材非法占为己有, 其行为已构成职务侵占罪, 考虑到赃物已全部追回并退还被害人;且被告人系初犯, 归案后认罪态度较好, 可酌定从轻处罚。

据此, 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定, 判决被告人刘某犯职务侵占罪, 判处有期徒刑三年。

本案宣判后, 被告人刘某未上诉, 公诉机关未提出抗诉, 判决已生效。

本案犯罪事实清楚, 情节简单, 法院经审理变更了公诉机关起诉书中所认定的罪名。

本案的关键在于区分职务侵占罪与盗窃罪本质的特征, 各自的构成要件, 以及对于被告人刘某身份和行为的认定。

二、从主体切入区分”职务侵占罪”与”盗窃罪”
(一)从法律规定寻找直观主体
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定: ”公司、企业或者其它单位的人员, 利用职务上的便利, 将本单位财物非法占为己有, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或拘役, 数额巨大的, 处五年以上有期徒刑, 能够并处没收财产。

”据此, 能够确定职务侵占罪的主体, 为”公司、企业或者其它单位的人员”, 具体而言, 包括: 1、国有公司、企业、或者其它单位中的非国家工作人员利用工作之
便非法占有单位财物, 数额较大的;2、非国有公司、企业或者其它单位中的非国家工作人员, 利用职务之便非法占有本单位财物, 数额较大的。

以上人员均是单位正式在册或者在编人员, 或有特定的职权、职务, 或从事一定具有实际内容的工作, 能够利用职务之便侵占单位财物而成为职务侵占罪的犯罪主体。

相对而言, 盗窃罪只是一般主体, 不需要行为人具有特殊身份。

(二)从司法实践完善相关主体
探讨劳务工(包括合同工、临时工等)是否能成为”职务侵占罪”的主体对于司法实务具有非常重要的意义。

问题的实质其实在于研究——”利用职务上的便利”是否要求行为人与单位存在长期、稳定的人事关系。

笔者认为职务类犯罪与盗窃罪的在性质方面的根本差别在于, 职务类犯罪除了行为人非法占有单位财产之外, 根本在于她的”渎职性”。

这种”渎职”, 不要求主体必须是单位的正式员工, 因为即使是聘任制甚至劳务制的员工, 在单位都有自己负责或者经手的事项, 也就是所谓的岗位职责。

在利用职务便利非法侵占单位财产时, 除了使单位蒙受经济损失之外, 实质是一种”信赖利益的破坏”。

盗窃罪的客观表现是一般主体秘密窃取公私财产, 彼此之间没有交集性质的”信赖”, 而职务侵占罪的落脚点在于”利用职务之便利”。

这种职务上的便利, 其实是单位基于对个人的信任所创设出来的。

因而从法益角度讲, 不但是侵害了单位公共财产, 更是对社会诚信的践踏。

据此, 我们能够认为对于公司、企业或者其它单位中, 不具有国家工作人员身份的一般职员和工人, 如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同, 但存在”事实劳动关系”的, 包括合同工和临时工, 能够成为职务侵占罪的犯罪主体。

本案中, 被告人陈述、证人证言以及成都
伯雅科技发展有限公司的说明, 均能证明被告人刘红斌系公司工作人员, 且任保安队副队长一职, 能够成为职务侵占罪的犯罪主体。

三、从客观方面区分”职务侵占罪”与”盗窃罪”
职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点, 就在于行为人是否利用”职务上的便利”。

首先, 明确什么是”职务”,《辞海》对”职务”的解释为: ”职位规定应该担任的工作”。

这里有两层关键的意思: 1、工作包括体力劳动和脑力劳动;2、拥有”职位”, 而不是”职权”。

只要是具有一定岗位, 拥有一定实际工作内容的职责, 包括管理职责和从事具体的业务活动。

(一)立法渊源
中国古代刑法没有明确职务侵占罪的罪名, 但其罪状具有职务侵占罪的基本特征, 能够追溯到古代的汉律。

《汉书陈成传》(主守盗)如淳注: ”律, 主守而盗, 直十金弃市。

”唐律沿袭了汉律相关立法, 并在此基础上丰富了该罪的内容。

《唐律流议》中有文”诸监临主守自盗及盗所监临财物者, 加凡盗二等, 三十匹绞。

”到了明代, 监守自盗的规定与唐律大致相同, 只是扩大了主守的范围。

到了清朝, 特别是晚清, 立法者借鉴了国外的相关规定, 将职务侵占罪明确规定于《大清新刑律》中。

该法第371条规定;”凡在公务或业务之管有共有物、或属她人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者, 处二等或三等有期徒刑。

”以上规定已具有现代职务侵占罪的基本特征, 即”主管或者经手”单位公共财物, 利用职权或职务之便, 侵占单位财产。

(二)现行法律规定。