第六章定金（学）第一节定金制度的基础问题一、定金制度的起源和发展（一）国外定金制度的起源和发展1．国外定金制度的起源国外定金制度最早起源于罗马法，当时是将其作为一种古老的担保合同履行的方式。
如古罗马法规定:“定金是向债权人交付一笔钱或其他物，债务人如果未履行主债，则不得将其索回”。
具体又分为两种形式：其一是“不完全定金附约”；其二是“完全定金附约”。
罗马法中关于定金的规定己初步具备了现代定金制度的一些主要特征。
2．国外定金制度的发展定金制度首先为法国所继受。
表现为《法国民法典》在其买卖篇的第1590条规定:“如以定金预约买卖时，缔约当事人各方得以下列方式解除约定：交付定金者，失去其定金；接受定金者，加倍返还定金。
”可以看出，《法国民法典》中定金的性质被明定为解约定金。
1896年制定的《德国民法典》则接受了罗马法中的完全定金附约，以定金的交付作为合同成立的标志，扩大了定金的适用范围，使之适用于几乎所有类型的合同，并将定金的一般性质确定为成约定金与违约定金。
该法第336条第1款规定：“在订立合同时，如以某物作为定金，此物视为合同成立的标志，因付定金人的事由，致其负担的给付不能时，或者付定金人对合同的撤销负有责任时，受定金人有权保留定金。
若受定金人因合同不履行要求损害赔偿的，在发生疑问时，定金应计入赔偿金额中，否则应返还之。
”第2款规定:“在发生疑问时，定金就不视为解约金”，并对解约定金与其他定金的关系做出了明确划分。
（二）我国定金制度的起源和发展1．我国定金制度的起源及建国前定金制度的发展在我国，定金制度的出现最早可溯至六朝、唐代，宋朝以后定金被称为定银或定钱，作为证约和契约履行担保的方式发挥着作用。
其规则与当今的定金罚则大体相似。
数额通常为价金的一成上下，如果履约就凑入价金之数。
中华民国时期制订的民法典采用了德国民法模式，规定定金兼具证约定金和违约定金的功能。
这一规定作为契约之债的一般担保方式，经多次修改后至今一直为我国台湾地区民法所沿用。
2．新中国定金制度的设立及发展新中国建立后直到改革开放初期，定金制度虽然也在一段时期和一定条件下得到了适用，但受到严格的计划经济影响，总的趋势是适用范围不断缩小，受到的限制越来越大。
改革开放以后，我国的定金制度开始进入发展和完善时期。
1981年的《经济合同法》以及后来制定的《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等有关法律法规，都对定金制度作了具体规定。
具有划时代意义的《民法通则》则把定金作为债的担保列入第五章的债权一节中，这是我国以民事基本法的方式第一次明确规定了定金制度。
九十年代以后，随着《担保法》、《合同法》及一系列司法解释的相继出台，有关定金的适用、定金合同的形式及内容、定金数额的上限等都做了立法规定。
二、定金的含义界定如有的学者认为，定金是合同的当事人一方，为了证明合同的成立和担保合同的履行，依照法律规定或者当事人约定，在应该给付的数额内预先向对方交付一定金钱的担保形式。
有的学者认为，定金是合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向对方交付的一定款项。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
有的学者认为，定金为当事人于契约订立时或代价支付以前，由一方交付于他方之金钱或其他代替物。
有的学者认为，定金是合同当事人一方预先支付给另一方的一笔金钱，其目的在于担保合同债的履行。
定金是合同一方当事人向另一方预先给付的金钱，这是定金所具有的物的意义上的含义；定金还可能指的是法律制度意义上的定金，如“定金担保、定金罚则”等用语中的定金即是如此。
三、定金种类的确立（一）国外有关国家关于定金种类的立法例虽然定金作为一项制度被各国广泛规定，但具体分析，各个国家所规定的定金类型却不尽相同，如《法国民法典》买卖篇的第1590条规定:“如以定金预约买卖时，缔约当事人各方得以下列方式解除约定，交付定金者，失去其定金，接受定金者加倍返还定金。
”由此可见法国民法典中的定金被明定为解约定金。
《日本民法典》对此也予以继受。
《德国民法典》则将定金规定在“债的关系法”编中，扩大了定金的适用范围，使之适用于几乎所有类型的合同，其第336条规定:“在订立合同时，如以某物作为定金，此物视为合同成立的标志。
在发生疑问时，定金不视为解约金。
”其定金实为一种证约定金。
而后来的《瑞士债务法》、《奥地利民法》、《土耳其债务法》都采用了德国民法定金的立法例。
在最新修订的《意大利民法典》中，定金的种类被规定为解约定金与违约定金。
（二）我国立法及理论在定金种类问题上的现状我国的立法对定金的类型也有所规定。
我国《民法通则》第八十九条第三款，《担保法》第八十九条及《合同法》第一百一十五条均对定金做了规定，但这些条款中所规定的定金应该说均属违约定金。
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
（担保法）Article 89The parties may agree that one party will pay the deposit to another party as guarantee. After the debtor performs the debt, the deposit shall offset the value amount or be returned. If the party who pays the deposit does not perform the debt, he shall not be entitled to have right to demand the deposit to be returned; if the party who accepts the deposit does not perform the debt, he shall return twice the amount of the deposit.第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
（解释）第一百一十六条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
（解释）第一百一十七条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。
对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。
（解释）第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
（解释）而最高人民法院2000年颁布的《担保法解释》中则分别于第一百一十五、第一百一十六及第一百一十七条规定了立约定金、成约定金和解约定金，从而使得我国法定的定金种类增加到四种。
我国理论界有四种观点，即违约定金说、解约定金说、双重属性说以及多重属性说，其中最有影响力的是前两种学说，即违约定金说与解约定金说。
违约定金说的理由是：在当事人没有约定定金类型时，定金类型应为违约定金，也与法律的规定相符合，因为法律规定的一方无权要求返还定金或者另一方应当双倍返还定金，都是以“不履行约定的债务”为条件，不履行债务即违约。
解约定金说认为，在当事人没有约定定金类型时，定金类型应为解约定金。
这一学说为郭明瑞教授所支持，其理由主要有以下几点：①从立法例上，我国法上规定的定金罚则与日本法上的规定相同，而日本法上明确规定。
②违约并不都表现为不履行债务，以《民法通则》的规定一方违约后应承担继续履行或补救措施，并赔偿损失责任。
而在适用定金罚则时，当事人并不在继续履行合同，从而解除合同的解约定金更符合法律关于定金的规定。
③解约定金符合市场经济的要求，市场经济条件下，应允许合同当事人以定金的抛弃而解约实现更大的利益。
（三）关于定金种类确立问题的观点及理由首先，应当确立我国定金的主要类型为违约定金。
理由是：违约定金的目的主要在于防范债务不履行，甚至制裁债务不履行，均以对违约行为之罚则作为主要内容，因此被称为违约定金。
其次，除了违约定金之外，合同当事人还有订立立约定金、成约定金、解约定金的权利。
最后，证约定金在我国应无存在的必要。
四、定金的性质界定（一）我国理论界关于定金性质的不同观点及剖析第一种观点认为，定金的性质可分区分为立约定金、证约定金、成约定金、违约定金、解约定金等。
第二种观点认为，预先支付性是适用定金时最先展现的性质，惩罚性是定金最突出的性质，非补偿性是适用定金罚则至关重要的性质。
第三种观点认为，定金性质包括象征性、任意性、担保的双向性、预付款性、违约金性。
第四种观点认为，定金性质有三：一为定金的担保方式性质，二为定金的责任形式性质，三为定金的预付款性质。
（二）关于定金性质的界定及理由首先，定金具有预先支付性。
理由在于：从适用定金的一般条件看，定金是在合同履行前，由合同的一方在合同规定的支付数额内，向另一方预先支付一定的款项，以担保履行或订立合同等目的。
从适用定金的后果看，合同履行后定金应返还或者抵作价款，违约则不返还或双倍返还。
其次，定金是债的担保方式。
因为，定金是通过合同当事人一方在合同履行前交付给对方的金钱，在不履行时发生不返还或双倍返还的效力，起到担保效果的担保形式。
这是它不同于抵押等物的担保和保证之人的担保之处。
再次，定金是违约的责任形式。
1997年颁布的《合同法》是把定金规定在第七章“违约责任”中的，可以理解为从立法上肯定了定金作为责任形式的性质。
因此，定金作为民事责任形式的基础就是定金罚则的适用，即当发生债之不履行的情形时，合同当事人得以不予返还定金或双倍返还定金，使定金成为对违约的制裁和补偿手段，成为不履行合同义务的一方承担民事责任的形式。
第二节定金适用的内在问题：适用条件一、违约定金的适用条件（一）须存在有效的定金合同1．关于定金合同是否只能采书面形式的问题2．关于金钱是否为定金合同的唯一标的定金合同只能以金钱为标的。
3．交付金钱的数额不超过主合同标的额20%4．关于定金的交付是否转移所有权问题定金的交付并不导致其所有权的转移。
5．关于定金能否适用于借款的合同的问题借款合同中不适用定金，而应按实际借款数额返本付息。