著作权侵权纠纷案件的诉讼代理及法律评析侯伯彦诉讼代理2011年11月29日，原告北京全景视拓图片有限公司诉第一被告鄂尔多斯日报社及第二被告七家企业的著作权侵权纠纷九起案件在鄂尔多斯市中级人民法院公开审理。
笔者作为第一被告鄂尔多斯日报社的诉讼代理人参加了全部九起案件的庭审活动。
原告诉称：原告是一家专业图片公司，通过许可他人有偿使用其经营的摄影作品而获得合理收入。
现原告发现，第二被告在第一被告主办的报纸版面发布的广告中使用了原告享有著作权的作品。
上述作品收录在原告的供片目录《中国图片库》；第二被告的上述行为并未获得原告的授权，也未向原告支付著作权使用费。
原告认为：摄影作品受法律保护，根据《著作权法》的相关规定，任何人使用他人享有著作权的作品，都必须获得权利人的授权并支付报酬。
第二被告未经原告授权，擅自对原告享有著作权的摄影作品作商业性使用，是侵权行为，应当承担相应的侵权责任；第一被告作为报刊发行机构，理应对其发行的报刊上刊载的内容尽到审查义务，确保其所刊载的内容不侵犯他人的合法权益，但第一被告疏于审查，导致侵权广告得以发布，应当与第二被告承担连带责任。
在开庭审理的案件中，笔者作为鄂尔多斯日报社的代理人充分论证了广告发布者即报社在广告审查中的法定义务，并提出第一被告无需承担连带责任，理由如下：1、原告虽然提供了相应的著作权（版权）证明，但上述证据无法证明第一被告报纸上发布的广告作品与原告享有版权的摄影作品是同一作品。
2、根据最高法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，已在报刊上刊登或者在网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。
在本案中，原告享有版权的摄影作品已在互联网的各大网站中随处可见，原告也从未声明或委托声明不得转载、摘编，因此，对于这种开放的著作权的合理使用，当然不构成侵权；如果原告疏于声明或怠于行使权力且未尽告知义务，则视为主动放弃法定权利。
按照上述规定，第二被告即使使用该等作品也不构成侵权，第二被告不构成侵权，则第一被告报社的连带责任无从谈起；如果原告故意不予声明，则涉嫌“陷阱取证”，证据没有法律效力。
3、广告合同是一种承揽合同关系，材料由广告主提供并负责，至于广告主提供的材料的来源及其是否涉嫌侵权，作为广告发布者的的报社在海量的信息社会中当然无法进行审查，因此，《著作权法》27条规定：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。
对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。
由此可见，作为广告发布者的第一被告报社的法定义务即形式审查义务，其形式审查的主要内容为查验有关证明文件、核实广告内容。
《广告法》34条同时规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。
本条规定才是广告实质审查的具体内容，但有权进行广告实质审查的单位必须是有关主管部门（广告审查机关），而不是广告发布者的报社。
在本案中，第二被告均认可广告系自己设计或委托广告公司设计，与第一被告无关；第一被告报社已查验了广告主包括企业营业执照、企业组织机构代码证、法定代表人身份证明、公司资质等所有法定证明文件，并依法核实了第二被告发布广告内容的真实性。
因此，作为广告发布者的第一被告报社已完全履行了法定的审核义务并尽到了合理注意的义务。
通过法庭调查和法庭辩论，笔者与原告代理人北京恒达律师事务所张瑞律师及法院合议庭成员达成初步共识，即广告是由广告主自行设计或委托广告公司设计并提供给报社的，报社在广告审查中承担的主要义务为广告的形式审查而非实质审查义务，由于鄂尔多斯日报社已完全履行《广告法》规定的形式审查义务，故依法不构成侵权亦无需承担连带赔偿责任。
在此基础上，七家广告主均自愿与原告方达成调解协议，并给予相同比例的民事赔偿，七起案件依法调解结案，同时，原告主动放弃对于鄂尔多斯日报社的全部诉讼请求，笔者代理的第一被告鄂尔多斯日报社胜诉。
此外，由于另外两起案件为原告单独起诉鄂尔多斯日报社，理由为鄂尔多斯日报社未经著作权人许可且未支付任何报酬的情况下，先后31次使用著作权人的摄影作品。
在该两起案件的审理中，笔者认为：1、鄂尔多斯日报社虽然使用了华表的图案，但原告无法证明华表的图案与原告的摄影作品属同一作品。
2、鄂尔多斯日报社使用的华表图案为“科学发展结硕果”的新闻题材，而著作权侵权案件的前提条件是以盈利为目的，因此不构成著作权法意义上的侵权。
3、根据《著作权法》第22条及《著作权法》司法解释第17条的规定，该种情形下，鄂尔多斯日报社应承担的法律责任为赔礼道歉、注明作者及出处，原告的诉讼请求显然超出法律规定的民事责任承担方式，原告赔偿损失的诉讼请求显然没有法律依据，依法应予驳回。
由于该两起案件的赔偿请求数额为16万元，是九起案件中最高的，原告为此已支付诉讼费3000余元，考虑到原告的维权成本及对其维权精神维权意识的鼓励，笔者建议鄂尔多斯日报社以使用费的名义赞助原告3000元，案件调解圆满结案。
法律评析笔者代理的九起著作权侵权纠纷案件虽然调解结案，但著作权侵权案件所涉及的法律问题比较多，在著作权纠纷案件的诉讼代理中，下列问题尤为重要。
一、广告经营者、广告发布者的法定义务1、履行法定的审查义务。
根据《广告法》27条的规定，广告发布者承担的是形式审查的义务，即广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。
但是，这一规定仅适用于一般广告的审查，对一些特殊的广告必须进行实质性的审查。
对此，《广告法》34条规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。
虽然该条规定的实质审查的权利机关和义务主体为广告审查机关，但作为广告经营者或发布者在未取得广告审查机关的审查决定擅自经营或发布该类特殊广告，则可能涉嫌虚假广告或侵权广告的问题，并应依法承担相应的法律责任。
2、建立健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
《广告法》28条规定，广告经营者、广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
实践中，由于广告经营者、广告发布者主要精力放在广告营销和业务拓展上，很大程度上忽视了广告业务的承接登记和档案管理工作，致使发生纠纷甚至诉讼案件时，无法提供《广告委托合同》，进而无法证明发布的广告是何人设计、制作的问题，在这种情况下，如果作为广告发布者不能提供证明免责的证据，显然就要承担举证不能的法律后果。
根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。
举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。
对此，《著作权法》和最高法院的司法解释均采用举证责任倒置的举证原则，即由被告来承担相应的举证责任。
基于上述法律规定，作为广告经营者和发布者在广告活动中，首先应履行审查法定的义务，对广告主及其证明文件“验明正身”，并归档保留在广告活动中的《委托合同》及由广告主签字盖章确认的广告样本，同时应由广告主书面作出承诺，保证广告内容的真实性和合法性，否则，广告主自行承担所有法律责任。
在经营和发布诸如药品、医疗器械、农药、兽药、烟草、食品等特殊商品广告时，必须要求广告主提供广告审查机关出具的审批文件，否则不得发布，从而最大限度地避免不必要的侵权诉讼和法律风险。
二、广告主的义务根据《广告法》的规定，广告主的义务和责任首先是保证广告内容的真实性和合法性，不作虚假广告；其次，广告主自行或委托他人设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者和广告发布者；再次，不得在广告中进行任何形式的不正当竞争；最后，应力避广告侵权案件的发生。
特别是互联网发达的今天，要尊重别人的知识产权，不能随意下载别人已享有著作权的作品，以避免发生知识产权侵权纠纷，引火烧身。
三、著作权（版权）人的权利和义务及诉讼策略在本案中，北京全景图片贸易公司通过提供摄影棚、签约模特等工作条件并根据所创作摄影作品的数量和质量计算酬金，与摄影作者签订《委托创作合同》，最终取得创作者摄影作品的版权，然后将该著作权（版权）转让给北京全景视拓图片有限公司（原告），并在国家版权局申请登记取得《著作权登记证书》，最终由北京全景视拓图片有限公司（原告）将这些享有著作权（版权）的摄影作品收入该公司创办的中国图片库。
原告在完成上述工作后，就可以守株待兔，待价而沽，坐等侵权者上钩落网。
一旦发现有人使用其中国图片库的作品，就立即诉讼维权，由专业的知识产权律师专门负责诉讼代理活动。
许多广告主在不明真相的情况下，以为通过百度、新浪等网站一搜即得的图片可以免费使用，从而莫名其妙陷入侵权纠纷，当了被告还丈二和尚摸不着头脑。
据网上报道，由于原告享有完整的著作权（版权），加之，许多广告主和广告媒体甚至代理律师不熟悉这类新型案件的特点，因而在诉讼中处于被动挨打的地位。
因此，本案原告在北京、重庆、福建等多地的著作权侵权纠纷案件胜诉率极高，几乎是无往而不胜，可谓来者不善，战则必胜，但本案原告在鄂尔多斯九起案件的诉讼结果是一个例外，令人抱憾。
笔者认为：任何事情都是相对的，原告在诉讼中也有自己的软肋。
首先，是侵权广告与其享有著作权（版权）作品的同一认定问题，应该是原告挠头的事情。
在本案中，其中有一幅关于人物的摄影作品就值得探讨，原告的摄影作品中的人物是个外国人，而广告中的人物形象显然是个中国人，原告称被告使用技术手段PS掉了，但却无法证明被告是如何PS的。
其次，原告称被告进入《中国图片库》下载其具有著作权的摄影作品，但被告根本就不知道中国图片库的存在，更无法进入该图片库下载其作品，原告很难证明被告进入其网站并下载其图片。
只能依据《著作权法》及最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的举证责任倒置原则将举证责任推向被告。
再次，赔偿数额的请求和计算也是原告困惑的难题。
根据《著作权法》第49条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。