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（二） 完善与强化我国监事会职权的若干设想 笔者认为， 我国应借鉴其他国家对公司监督机关职权的一些 规定， 修改我国公司法， 赋予我国监事会享有对重大决策的否定 权等项职权。同时， 应完善我国监事会的知情权等职权。 1． 对重大决策的否定权 德法两国的监事会享有对董事会决策的否定权。 笔者以为， 监事会对董事会的决策行使一定的干预权是必要的， 只要这种干 预被限定在决策合法性层面而不涉及决策的科学性层面。决策 科学与否应是董事会的事情， 董事有依自己的判断做出经营决策 的权利， 即便这种决策会产生很大的风险， 监事会也不能对之进 行否决。但董事会决策还有一个合法性的问题。如果任由董事 会做出违法的决策， 并付诸实施， 将会给公司造成巨大的损失。 这里所说的 “合法性” 既可指违反现行法律的明文规定， 又可指决 策建立在损害他人利益的基础上。 我国监事会对董事会的哪些重大决策享有否决权， 应由公司 法直接做出规定， 由公司章程规定不妥。 因为章程的起草和制定 基本上是由大股东和董事们操纵的， 他们受利益的驱使， 必然不 会让渡自己的权力。同时我国法律对监事会此项权力之行使范 围不宜界定过宽， 否则容易使董事会工作受到过多牵制。 我国公 司法可以规定， 公司的重大关联交易、 公司重大投资、 财务处置、 对外担保、 管理层的报酬、 利润分配方案等必须经监事会批准。 2． 停止和纠正请求权 法律应规定监事拥有对董事和经理人员违法、 违规行为的停 止和纠正请求权， 当董事、 经理拒不停止、 纠正其行为时， 监事会 有权要求召开临时股东大会， 借助股东大会的力量对董事、 经理 人员违法违规行为进行处理； 可以向董事会、 股东大会反映， 也可 以直接向证监会监管机构及其他有关部门报告； 也可以借鉴日本 的做法， 由监事向法院申请停止董事行为的暂时处分， 而监事对 此不必提供担保。 3． 对公司财会的监督权 我国公司法对此项权力规定过于简单， 落实情况更是不尽人 意。法律应当规定监事会检查公司财务的具体内容和方式。例 如， 监事可以随时查阅或复制会计账簿及文件或者要求董事、 经 理及其他人员提交相关的会计报告； 对董事会向股东大会提交的 会计文件进行审查， 并就所提交的会计文件向股东大会提出审查 意见； 审核公司财务报表是否真实； 必要时， 监事会可以公司名义 委托聘请注册会计师、 职业审计师帮助审查财务， 费用由公司承 担， 此一条 《公司法》 已有规定。
作者简介： 曹杰， 华东政法大学 2008 级法律硕士研究生； 李爱兰， 辽宁大学法学院 2008 级法律硕士研究生。
２ ０１ ０ 年 ４ 月（上）
公司制度相伴而生的， 只要加以调整和完善， 还是能够适应我国 目前的公司治理现状的。 （一） “决策监控型” 塑造 监事会之构想： 确立监事会高于董事 会的法律地位， 并赋予其适度的 “决策监控权” 我国上市公司监事会与董事会地位平行， 它们都是由股东大 会选举产生， 均对股东大会负责和报告工作。 虽然这二者法律地 位平等， 但是在实践中监事会已经成为董事会的一个附属机构。 笔者以为我们可以模仿德国的做法， 确立监事会高于董事会 的法律地位， 并赋予监事会以适度的 “决策监控权” 以此来强化 ， 监事会对董事会的监控力度。 德国的股权结构状况、 证券市场发 育程度和内部人控制度与我国较为相似， 因此我国借鉴德国 “二 元制” 模式并没有脱离我国国情， 它比照搬英美模式要符合国情 得多。 从我国公司法对监事会现有的规定来看， 我国上市公司监事 会对董事会的监督仅限于对业务执行和公司财务等监督， 而不具 备决策监控职能。 由于监事会不过问和干预董事会决策的制定， 往往是出了问题才发现并采取措施， 所以这种事后监督根本无济 于事。这是我国上市公司监事会监控不力的一个重要原因。 德国董事会是双层董事会， “管理董事会”“董事会” 和 即 （ ） “监督董事会” （ “监事会” 。但事实上， ） 这里的 “董事会” “监事 和 会” 与我们一般意义上所谓的董事会和监事会是有所区别的。 德 国的董事会 “管理董事会” 由执行董事所组成， （ ） 行使执行职能； 而监事会 “监督监事会” 则由非执行董事组成， （ ） 行使监督职能。 注意， 德国监事会由非执行董事而不是我们一般意义上的监事所 组成， 非执行董事行使着监督职能， 但享有决策的监控权， 这是由 其董事身份决定的。 其干预决策的方式有两种： 一是通过任免执 行董事来影响决策， 二是通过事前否决董事会决议使决策不能生 效执行。 但是德国的监事会原则上不干预董事会的决策， 表现在 两个方面： 一是一般不直接参与决策的制定和做出， 即不提决策 的方案， 只是以 “局外人” 的眼光审视决策， 对其说 “Yes” “No” 或 ； 二是决策的监控范围较小， 只对重大决策行使否决权。 接下来的问题就是监事会如果享有 “决策监控权” 那么对决 ， 策的监控重点是决策的正当性还是决策的科学性呢？决策的科 学性涉及企业的 “经营风险” 那是董事会的事情。 ， 而决策的科学 性是指企业的 “正当经营” 细言之， 。 即决策的制定程序和执行结 果不会对其他利害相关者的正当利益造成损害。监事会对决策 正当性的监督应主要表现为监事会拥有对员工工资、 利润分配等 特定决策的批准权， 特定决策的范围与内涵应在监事会章程中明 确提出。监事会对公司重大决策进行监督的主要做法是对外部 审计师、 內部审计师、 新董事的选任和董事的报酬决定表达意见。 监事会对公司重大决策进行监督的主要做法是在现有的职责框 架内， 加强监事会对公司重大决策公开发表意见的权利和对股东 大会的影响力。 笔者以为， 将监事会的监控重心定位在决策的正 当性上时可取的， 但监事会仅仅享有发表意见的权利是不够的， 应当赋予监事会对决策的直接否决权。
在我国的上市公司中存在着一种特殊的现象， 监事会与 即： 独立董事并存， 两者共同行使监督职责。中国有句古话叫做 “一 山不容二虎” 那么设计目的和职能都近似的监事会和独立董事 ， 这“两只老虎”能够和平共处、 相安无事地栖身于上市公司这座 “大山” 上吗？下面笔者不揣浅薄， 就此问题谈谈自己的看法。 一、 我国引进独立董事制度的原因及概况： （一） 我国推行独立董事制度的原因 我国推行独立董事主要原因是由于我国上市公司治理结构 存在缺陷， 缺陷主要表现为： “一股独大” 对股东大会的操纵、 “内 部人控制” 下董事会的代言人角色、 监事会形同虚设这几个方面。 （二） 我国推行独立董事的概况 上个世纪九十年代中后期， 有些上市公司已经聘请了专家 ， 学者担任独立董事， 并进行了有益的探索， 这表明在我国官方尚 未正式做出明文规定之前， 西方独立董事制度就已悄然无声地传 入到我国。2001 年 8 月 6 日， 证监会发布了 《关于在上市公司建 立独立董事制度的指导意见》 至此在上市公司中建立独立董事 ， 制度成为法律的明确要求。 但是我国建立独立董事制度是出于法律的强制， 而且太过仓 促， 并非公司出于自身治理的需要。 由于我国缺乏相应的法律制 度和完善的机制， 独立董事制度在我国上市公司的推行并未取得 预期的效果， 遭遇了一系列的尴尬， 沦为一种形式， 一种摆设。 独立董事制度在我国上市公司中推行后， 人们褒贬不一， 有 为之唱赞歌的， 更有对之泼冷水的。 笔者还是比较同意经济学家 张维迎先生的说法： “由于中国目前上市公司股权结构问题没有 解决， 社会信誉及相关法没有建立起来， 因此改善独立董事的作 用如同在麻袋上绣花， 不换麻袋很难彻底解决问题。 ” 二、 独立董事制度与监事会制度的不可兼容性 英美公司中的独立董事具有决策参与监督检查两大功能， 就 监督检查功能来说， 我国的监事会与其有着重叠之处。 但是两者 职能还是有一定差别的： 其一， 从监督的时间来看监事会的监督 主要是事中和事后的监督， 具有事后检查和矫正的作用， 而独立 董事的监督主要是事前监督。其二， 独立董事具有某些特殊的、
参考文献： [1]王天习． 公司治理与独立董事研究． 中国法治出版社． 2005 年版． [2]甘功仁， 史树林． 公司治理法律制度研究． 北京大学出版社． 2007 年版． [3]蒋大兴． 独立董事： 在传统框架中行动(上)———超越公司治理改革的异向思维． 法 学评论． （2） 2003 ． [4]唐跃军， 肖国忠． 独立董事制度的移植及其本土化． 财经研究． （2） 2004 ． [5]赵旭东． 独立董事三人谈． 江平， 王卫国， 赵旭东． 公司法评论． 2005 年第四辑． [6]叶晓玲， 党文娟． 独立董事制度与监事会制度对比分析． 维普资讯网． [7]殷少平． 明确监事会提案权， 改进监督制衡机制． 中国证券报． 2002 年 4 月 4 日． [8]李爱荣． 中德公司法关于监事会规定之比较． 山东法学． （4） 1998 ．
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２０１０ 年 ４ 月（上）
论我国独立董事制度与监事会 制度之冲突及选择
曹 杰 李爱兰
摘 要 目前我国上市公司中同时存在监事会和独立董事两种制度， 而二者在监督职能方面有着交叉和重叠， 究竟应是二 者和平共处还是两者择其一？本文笔者以为， 独立董事制度在我国 “二元制” 的公司治理模式以及目前匮缺运行该制度的法 制背景的情况下， 很难发挥其效用。 而监事会制度与我国 《公司法》 相伴而生， 尽管也有诸多不足， 但是只要对其职能加以重 塑和强化， 应当能够发挥其应有效用。 关键词 独立董事 监事会 二元制 中图分类号： D922.29
文献标识码： A
文章编号： 1009-0592(2010)04-048-02 原来监事会成员所不具备的权利。 比如， 独立董事有权对关联交 易独立发表意见， 甚至可以说是 “一票否决权” 公司的关联交易 。 没有独立董事的签字是不可以的。 在信息公开方面， 如果独立董 事对信息出具保留意见， 公司就必须公开披露。 独立董事确实有 一般监事所没有的权利和职能。 关于如何解决独立董事与监视会职能的重叠与冲突， 学界主 要有三种观点： 第一种观点认为对两者的重叠与冲突无需进行协调—— “无 需协调论” ；第二种观点认为可以进行分工与协调——“可协调 论” 第三种观点认为无法进行分工与协调—— ； “不可协调论” 。 前两种观点的共同之处： 均认为独立董事的监督属于内部监 督， 监事会的监督属于外部监督， 可概括为 “双层监督说”“双层 。 监督” 的弊端有： 第一， 既然独立董事处于第一防线， 监事会处于 第二防线， 那么就应以独立董事的监督为主， 监事会的监督为辅。 而独立董事由于受时间、 信息等的限制， 根本不可能发挥主导作 用， 而能。第二， 同样道理， 独立董事也 可能会有因监事会的第二道防线而产生懈怠心理， 其结果就是独 立董事与监事会相互依赖相互推诿， 最终导致监督的低效。 所以， 无论是 “无需协调论” “可协调论” 都不能增强反 还是 ， 而会大大削弱对管理层的监督功效。而导致这种后果的根源就 在于独立董事制度与监事会制度的很难兼容。 三、 重塑我国监事会并强化其功能 任何一种制度都不可能完美无缺， 任何一种制度都不可能适 合所有的情况。孟德斯鸠曾经说过： “为某一国人民而制定的法 律， 应该是非常适合于该国人民的； 如果一个国家的法律竟能适 合于另外一个国家的话， 那只是非常凑巧的事。没有放之四海而 ” 皆准的固定法律制度， 只有基于一国的实际采取切实有效的制度 才是明智的做法。 独立董事制度在英美等国家行之有效， 移植到 我国后照样 “水土不服” 出现 ， “橘生淮北则为枳” 的状况， 事实证 明独立董事制度也并不是治理公司永远的良方妙药。尽管监事 会制度在我国公司治理实践中也有种种不是， 但它毕竟是与我国