从案例谈联建开发合同的效力
苑克群
在房地产开发过程中，开发商一般依据相关的法律法规，结合自身的情况选择合适的合作伙伴，共同开发房地产，一般的做法是签订联建合同，约定一方提供土地使用权另一方提供资金成立项目公司或松散型合作进行房地产开发，但在实际操作中由于实际利益的关系会产生各种纠纷，尤其是联建合同的效力往往成为双方争议的焦点，本文将结合以下案例对联建开发合同的效力进行论述。
一、案例：
北京市朝阳区某农工商总公司（以下简称农工商）与北京民福房地产开发公司（以下简称民福）于1995年11月1日签订《联建开发合同书》，约定就北京市朝阳区左家庄北里5号院，进行合作开发，建综合商业楼和住宅楼，农工商提供建设用地13900平方米，并负责拆迁，提供水、电、通讯、取暖设施条件；办理用地手续；其它全部建设费用、拆迁费用及办理相关立项手续及费用均由民福负责，建成后经营销售及售后均由民福负责，同时约定，民福给予农工商拆迁补偿费人民币1200万元；综合楼和住宅楼建成后农工商分得总建筑面积的50%；计18830.83平方米，同时约定农工商将该部分住宅楼按每平方米6000元转让给民福，价款共计12663.94万元。
合同签订后，农工商依约对合作用地进行拆迁工作，交由民福使用，但是在履行过程中由于原告提供的土地为集体土地，由民福成立的项目公司办理了土地征用手续，取得国有土地使用权，最后项目公司完成相关房产开发建设，并对建成的房产进行销售，并支付了部分款项，后仍拖欠部分款项，2004年10月农工商依法提起诉讼要求民福支付拖欠的欠款及利息。
在案件审理中民福公司以原告方对集体土地进行非法转让，合同无效进行抗辩，并主张应按相应的拆迁、安置等补偿标准支付补偿款；原告方主张合同不违反强制性法律规定，项目公司依法办理了土地出让手续，不存在违法转让之说，合同合法有效，要求其支付欠款及利息。最后，北京市第二中级人民法院依据《合同法》的相关规定，认定联建合同依法成立，不违反法律强制性规定，合同合法有效，关于被告主张本案实为非法转让土地使用权的理由，由于运作本案争议项目的力鸿公司依法取得了国有土地使用权，其主张缺乏法律依据，并依法判决，支持了原告的诉讼请求。
二、联建合同效力
（一）是否依法办理土地出让及其它相关手续是认定联建合同效力关键
房地产开发依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款的规定：本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。也就是说进行房地产开发必须取得国有土地使用权，在此基础上进行的房地产开发才附合法律规定，但在实际房地产开发过程中，房地产开发的形式多样化，在狭义上的房地产开发是指一方提供建设用地，另一方提供资金合作进行房地产开发，也可以是几方合作，从广义处说，合作的形式、主体均无特殊限制，可以成立项目公司进行开发，也可以联营，主体可以是法人、其它经济组织，也可以是自然人，但实际开发房地产方应具备房地产开发的相应资质，进行房地产开发的土地可以是国有土地使用权也可以是集体土地使用权。
本案中原被告双方就集体土上签订房地产开发协议书并不违反法律的规定，只不过如未办理土地出让手续开发的房地产不能进行上市销售，且办理相关的审批手续也不同，被告方立项审批、规划等均按商品房立项，就涉及到集体土地的征用及出让手续的办理，如不办理该手续则联建开发协议无效，只要办理了相关手续，在程序上不存在违反法律规定之处，房地产开发项目符合法律规定，合同自然不存在法律障碍。
（二）转让土地使用权的认定
本案中原告提供集体土地，是否属于转让集体土地，从本质上来说或可存在这种嫌疑，但从法律上来说，不属于集体土地的转让，因为原告除提供房地产开发所需的场地外，还负责了该土地的拆迁安置，三通一平的工作，协助被告方办理相关手续，属实际参与了联建开发，且约定的利润分配是以建成的房地产为分配物，并无保底条款，也就是说原告方在整个联建开发过程中是承担风险的，因此，双方属于松散型的联营，并非集体土地的转让。
《中华人民共和国土地管理法》明确规定集体土地使用权不得转让、出租，但可以进行以合作、合资的形式进行开发，本案中原告与被告的合资合作更趋向于房地产开发的前期合作，原告履行的义务主要在房地产开发的前期，但其承担的风险与被告是相同的，这与土地使用权的转让是有明显区别的，简单的说，如果被告进行房地产开发如果产生亏损，对外承担责任的主体除被告外，原告也要承担相应的责任，如果被告能举证证明该房地产开发项目没有利润，则原告方就不能取得相应的利润分配，但在本案中，被告向原告出据的还款承诺书及相关的欠款协议均说明被告对原告具有支付合同约定的价款的义务，证明，被告放弃了该项权利。
《中华人民共和国土地管理法》明确规定集体土地使用权禁止转让，所以，现在我国有关土地使用权的转让的所有法律法规均是适用国有土地使用权转让，只有少数地方法规或地方规章对集体土地使用权的出租、出让进行了相应的规定，但均与《中华人民共和国土地管理法》存在一定的冲突，现各地方在实际开发中大量的存在集体土地使用权出租、出让的情况，北京也制定了相应的法规规定京效集体土地进行流转，且已在局部地区开始试行。因此，
从这一点上来看《中华人民共和国土地管理法》的该项规定已落后于社会的发展，应进行相应的修改。并应授权各部门制定相关的法规、规章对集体土地使用权的流转进行约束。
在国有土地使用权的转让方面在存在的法律、行政法规、司法解释均有规定，操作起来也可以说是有法可依，如〈中华人民共和国城市房地产管理法〉第三十八条、三十九条，〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉等对国有土地使用权的出让、转让、租赁条件进行了规定。
总之，从以上几点来看，本案中原告与被告方的合作并不附合土地使用权转让的特征，在房地产开发方面的法律法规对国有土地使用权的转让作出了明确的规定，但对房地产开发的合作形式并没有明确的规定，因此，本案中双方的合作合同并不违反房地产开发的强制性法律规定，也不存在土地使用权转让的情况，合同应合法有效。
三、联建、联营合同被确认无效的法律规定
房地产联营、联建合同被确认无效。此种情况应以《城市房地产管理法》施行前后为界线分别作出不同处理。
房地产联建合同是在１９９５年１月１日后签订并履行的，除了按无效合同的处理原则，判令解除联营合同，双方互相返还所取得的对方的财产，并按过错责任赔偿对方实际损失外，还应当按照《城市房地产管理法》第六十四条的规定：“违反本法第二十九条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。”对双方当事人进行处罚，没收双方联营房地产所得的利润。因此，返还给双方当事人的财产，只能是双方的投资本金（即联营土地原始地价和工程造价），房地产的增值部分应依法没收归国家所有。具体处理时，若双方合建的房屋尚未最后竣工或尚未销售出去，可以判决合建房屋的相当于原始地价的一部分归出土地的一方所有，由出土地的一方补偿工程造价给对方，增值部分房屋没收归国家所有。
房地产联建合同是在１９９５年１月１日前签订并履行的，按照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，联营建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；房屋已经建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。