竞争法期末总复习（重点题目）
不定项选择题：
《反不正当竞争法》、《反垄断法》法律条文
简答题：
一、反垄断法适用除外规定（除外制度）
（一）我国反垄断除外制度
1、特定行业经营者适用除外；
2、特定的垄断协议豁免；
3、经营者集中的豁免；
4、知识产权正当行使适用除外；
5、有关农业生产者经营除外。

《反垄断法》D15
(二)美国反垄断适用除外
1、保险业；
2、情愿行为；
3、州特定性为；
4、劳资协议：集体协议；
5、特定体育运动适用除外。

(三)日本反垄断法除外
1、知识产权；
2、全民行为；
3、转售价格维持制度除外。

二、引人误解虚假宣传的判断标准P118
广告是否引人误解的判断标准可根据如下原则进行判断：
1、一般消费者施以普通注意原则。

即以一般够买人的通常注意力作为认定标准。

2、整体观察原则及比较主要部分原则。

整体观察原则是指从广告的整体进行观察，以辨别其是否真实或有引人误解的可能。

比较主要部分原则是指如果广告等宣传的构成要素中最醒目或者最引人注意的部分在外观上、名称上、观念上使人陷入错误，即使附属的部分真实，仍应认为该行为属于引入误解的宣传。

3、异时异地隔离观察原则判断广告等宣传行为是否虚假或引人误解，是以消费者观看广告等宣传后留下的模糊印象为依据，该原则称为消费者记忆测验原则。

由该原则判断广告灯宣传行为是否引人误解，必然引申出在不同时间、不同地点分辨观察的原则，这既是异时异地隔离观察原则。

论述题：
一、论证一般条款的概念、特征及其法律适用P37
1、概念：反不正当竞争法一般条款，亦称概括条款，属于规范性法律概念，是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。

2、特征：
（1）一般条款具有丰富的道德蕴涵，是法律化了的基本道德准则；
（2）一般条款是一种开放式条款；
（3）一般条款具有高度的概括性和广泛的适用性。

3、法律适用：法律适用经常使用的方法是包摄，它是将特定案例事实置于法律规范的要件之外，以获得一定结论的一种思维过程。

反不正当竞争法一般条款适用的任务有四：
（1）在于发现具体案件可资使用的法律范围，一般条款适用于待决案件的前提是使“善良风俗”标准具体化为判决规范。

在寻找法律规范进行包摄的过程中，最重要的是分解一般条款的构成要件。

（2）必须对法律适用的大小的前提，包括一般条款的构成要件和案例事实进行评价和必要的判断。

（3）在包摄过程中，常须对一般条款构成要件所使用的法律概念加以解释，其主要方法涉及法律文义、体系地位、立法史及立法资料、比较法、立法目的及利益权衡。

（4）依一般条款而具体化的个别案例，可以作为其他正确处理案件的比较基础，建立类型。

简而言之，反不正当竞争法一般条款的适用，在于发现一般条款的构成要件及案件事实，并对之进行评价，其中需要对法律概念进行法律解释，形成案例群。

二、论商业秘密的构成要件P58
商业秘密的构成要件有：秘密性、实用性和价值性、保密性。

1、秘密性：即“不为公众所知悉”，这是构成商业秘密的核心要件。

判断一项信息是否符合这一条件，其客观标准就是该项信息是否已经公开，即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要适用任何特殊手段便可直接获得该项信息。

应注意以下事项：
（1）不为公众知悉是相对的，并不要求除了权利人之外，其他任何人都不得知晓；
（2）公知的地域标准如何确定；
（3）知悉即知道；
（4）知悉什么，直接获取什么。

2、实用性和价值性。

实用性是指商业秘密的客观有用性，即作为切实可行的技术信息和经营信息，必须达到一定的水平，能够用于解决生产、经营过程中的现实问题，这种实用性是商业秘密有别于理论成果的重要特征。

价值性是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益和竞争优势。

实用性和价值性是密切相关的，实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性；价值性是实用性的结果。

3、保密性。

保密性是指商业秘密的权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理。

权利人主观上有把该信息作为商业秘
密保护的意图，客观上（实际上）采取了具体措施使知情者知明。

应注意以下问题：
（1）保密措施针对的范围应明确具体；
（2）保密措施应当恰当、合理；
（3）采取保密措施的时间应当是指发生侵犯商业秘密行为之前，权利人实际已经采取了保密措施，该保密措施已经执行，而不是准备采取或即将采取。

（4）不论是法律的手段、行政性手段还是技术性手段，都应当有文字的记载为依据，而不能只是口头的。

三、论反垄断法域外适用制度
1、概念：是指作为国内法的反垄断法适用于该国主权之外的人和事的情况。

2、美国的反垄断法域外适用制度：创始国
3、阻却制度
（1）英国《赔偿金索还法》
要求：如果已被外国法院赔偿，并已支付，则英国本国不承认，认为是超额赔偿。

（2）国际礼让说：中国
A、立法阻却；
B、外交抗议。

4、缺陷
（1）侵犯了国际礼让原则；
（2）侵犯了他国司法主权；
（3）不利于国际经济新秩序的建立。

5、完善
（1）双边合作与多边合作；
（2）地区区域性合作（WTO、欧盟）
国际礼让和对等原则：发展中国家
四、论我国反垄断法确定的执法机制及其职权
我国实行二元制：《反垄断法》D9、D39
五、论反垄断审查与国家安全审查的关系
1、联系：都是经营者集中审查制度的基本要求
2、区别：
（1）审查目的：
反垄断审查：为了整个社会消费者利益
国家安全审查：为了国家间的竞争秩序
（2）审查对象：企业
（3）审查内容：消费者和国家利益并与国家安全审查相结合
（4）审查主体
六、论商业贿赂的主体及其行贿手段
商业贿赂的主体包括行贿主体和受贿主体。

行贿主体是指“经营者”，主要是指实际从事了经营行为的任何经济组织和个人，而且经营者职工或代理人在执行职务时实施的行为也是经营者行为。

受贿主体是指“对方单位或个人”，是指交易行为主体的对方单位（包括法人、其他经济组织）及代表单位实施交易行为的个人（包括法定代表人、代理人等）。

行贿手段：一是给付或收受现金的贿赂行为；二是给付或收受各种各样的费用(促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等)、红包、礼金等贿赂行为；三是给付或收受有价证券(包括债券、股票等)；四是给付或收受实物(包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等大宗商品)；五是以其他形态给付或收受(如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益)；六是给予或收受回扣；七是给予或收受佣金不如实入账，假借佣金之名进行商业贿赂。

（百度）商业贿赂衍变形式：优惠购买、重奖经销商、瓶盖有奖回收、性贿赂。

七、论对反向仿冒行为的法律规制
案例分析题：
一、商业诽谤
二、虚假宣传（最高院的认定条件）
三、知名人物商品化权利保护问题
四、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢
五、反不正当经营者是指事实经营者
六、（波音与麦道合并案）反垄断法的域外效力；反垄断审查及审查结果
比较广告与虚假宣传。