论"最低消费"条款的法律效力来源：未知作者：李正军日期：09-11-12一、引言消费者在出入酒店、茶楼等饮食娱乐场所时，经常会遭遇经营者设置的"最低消费"问题。

所谓最低消费，是指经营者单方面规定，消费者在其经营场所的消费额必须达到最低消费标准，没有达到最低消费标准的，按照最低消费标准支付费用;达到最低消费标准的，则按实际价格支付。

关于最低消费问题的讨论，法学界、经济学界及实务界人士都曾有过非常热烈的讨论，但是至今仍未取得一致见解。

各地方政府的规范性文件对最低消费的态度也有较大分歧。

北京市商委于1999年出台《北京市饮食业实施经营服务规范化管理的有关规定》，明确规定经营者"应当遵守公平、自愿的原则，不得强行销售、强行服务，不得设置最低消费。

" 2004年1月，南京市出台《南京市餐饮业价格行为规则》采取了与北京相同的态度，明确规定，餐饮业不得设置最低消费。

而上海则采取了与北京、南京不同的态度。

2004年1月，上海市经济委员会下发了《加强餐饮企业经营规范的通知》，规定对包房最低消费和自带酒水服务费等内容，应当醒目明示，以利消费者自主选择，即在经营者向消费者明示最低消费标准时，承认最低消费标准的法律效力。

最低消费问题与我们每个人日常生活密切相关。

从有关媒体的报道来看，因最低消费问题引发的纠纷也在不断的发生。

因此，笔者认为，关于最低消费的观点应该尽快统一。

否则，在发生类似纠纷时，不同的法院采取不同的态度，同一法院在处理不同的案件中也有可能采取不同的态度。

这种状况不仅不利于消费者权益和经营者权益的保护，也不利于法律的统一适用。

有鉴于此，笔者不揣浅陋，也对最低消费问题发表自己的看法，希望对法学界统一最低消费问题的认识有所助益。

我认为，"最低消费"问题属于民法中的格式条款问题。

本文即从民法对格式条款规制的角度切入，来分析最低消费问题。

二、最低消费与格式条款(一)格式条款概说格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

格式条款在现代交易中的大量使用，是现代经济活动的必然产物。

现代社会，交易大量而频繁的发生，交易内容也具有定型化和程式化的趋势，这种趋势在消费合同中更是明显。

这就意味着如果仍然按照传统缔结合同的方式，由当事人个别磋商，讨价还价，议定合同条款，显然已经不适应经济发展的需要。

而使用格式条款，对经营者而言，不仅有利于简化交易程序，降低交易成本;而且，也有利于经营者事先分配风险，减少合同纠纷，促进企业的合理化经营。

对消费者而言，格式条款的使用，也使其不必耗费心力就交易条件进行讨价还价;而且经营者由于使用格式条款，降低了交易成本，就可以将更多的精力投入到提高产品质量上来，这对消费者亦属有利。

于是，格式条款应运而生并大行其道，在世界各国被普遍采用。

许多国家和地区都对格式条款设有规定，只是各国对格式条款的名称并不相同。

德国法上称为一般交易条款，法国法称为附合合同，我国台湾地区称为定型化契约条款。

论"最低消费"条款的法律效力(2)来源：未知作者：李正军日期：09-11-12利之所在，亦弊之所存。

格式条款的弊端在于：企业经营者在提供商品或服务时经常利用其优越的经济地位，制定有利于己，而不利于消费者的条款。

例如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对合同上的风险及负担作不合理的分配。

一般消费者对此条款多未注意，不知其存在;或虽知其存在，但因此种合同条款多为冗长，字体细小，不易阅读;或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意;纵能理解其真意，知悉对己不利条款的存在，亦多无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝间加以选择。

然而，由于某类企业具有独占性，或因各企业使用类似的格式条款，消费者实无选择机会。

因此，如何在合同自由的体制下，维护合同正义，使经济上的强者，不能假藉合同自由之名，压榨弱者，是现代法律面临的艰巨任务。

[①] 基于对格式条款弊端的认识，为保护消费者利益，维护合同正义，各国通过立法、行政、司法、消费者组织和舆论等各种途径对格式条款进行严格了的规制。

其中，最值得注意的是司法控制的功能，本文即主要讨论司法控制。

对格式条款的司法控制，应严格按照下列秩序展开[②]：1、格式条款的认定;2、格式条款是否订入合同;3、格式条款的解释;4、格式条款内容的控制，即格式条款效力的审查，此为核心问题。

(二)最低消费标准是格式条款1、格式条款的认定《合同法》第39条第2款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

依此规定，格式条款具有三个法律特征：(1)格式条款是由当事人一方预先拟定的;(2)格式条款适用于不特定多数的相对人;(3)格式条款具有附从性，相对人对合同条款"要么接受，要么走开"，没有讨价还价的余地。

格式条款通常多以书面形式为之，可以单独文件的形式出现，也可与其它合同条款结合在一起。

就范围而言，格式条款可以合同书的形式出现，亦可以通知、声明、店堂告示等形式出现，不一而足。

2、最低消费标准是格式条款最低消费标准是经营者单方面规定的，对进入其经营场所的不特定消费者一律适用的合同条件。

消费者对此没有讨价还价的余地，只能要么接受，要么离开。

因此，最低消费标准完全符合格式条款的法律特征。

至于实践中最低消费标准的表现形式则可以多种多样。

酒店、茶楼的经营者可以在其服务台或大堂内张贴告示的方式，也可以通过服务生对每个消费者进行个别告知的方式。

但是，无论采取何种方式都不影响最低消费标准作为格式条款。

从媒体的报道来看，反对最低消费的人群所主张的一条重要理由，即是最低消费侵犯了消费者的自主选择权。

[③]具体来说，经营者单方面规定的最低消费标准，不允许消费者讨价还价，消费者只能要么接受经营者的最低消费条件，要么走开去其它的经营场所消费，这构成了对消费者自主选择权的严重侵犯。

我们暂且不论这种观点本身是否正确，关注一下这种观点的思路，可以发现这种观点实际上是从主张最低消费是格式条款，进而论证最低消费侵犯了消费者的自主选择权的。

所以，我们认定最低消费标准是格式条款，应该不会有什么争议。

论"最低消费"条款的法律效力(3)来源：未知作者：李正军日期：09-11-12(三)最低消费条款是否订入合同[④]1、格式条款订入合同合同是双方当事人意思表示一致的产物。

合同条款，无论其表现形式如何，都必须经双方当事人意思表示的合致，才能正式成为合同的组成部分，对双方当事人产生法律约束力。

格式条款虽然具有形式上的定型化，适用上的广泛性等特点，有类似于法律规范的特征。

但是，格式条款系企业经营者单方拟订，而不是由国家立法机关制定，所以格式条款虽然区别于传统的议定条款，但其本质仍然是合同条款，而不是法律规范。

因此，格式条款订入合同，仍须合同双方当事人意思表示的合致。

同时，因为格式条款通常是由经济上占优势地位的的企业经营者单方预先拟订，在订立合同时，格式条款的提供者也不与对方当事人协商，合同相对人实际上已经丧失了决定合同内容和形式的自由，此其一。

其二，格式条款在形式上复杂多样，有的与合同文本合为一体有的采取通知、声明、店堂告示的方式。

其三，现代社会，产品技术含量高、结构复杂;服务的深度和广度也不断拓展，消费者对格式条款所涉及的产品和服务信息缺乏深刻认识;此外，由于消费者并非都是法律专家，对格式条款中涉及的法律问题也往往缺乏认识，以至于经常落入格式条款提供者的法律陷阱之中。

有鉴于上述几点理由，为维护最低限度的合同自由，坚持合同正义，使格式条款的提供者不能凭借合同自由之名，压榨弱者，保护消费者的合法权益，格式条款订入合同应与传统个别磋商的缔约方式有所不同。

格式条款如何订入合同，各国法律一般都有明确规定。

我国合同法第39条第1款规定："采用格式条款订入合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

"德国债法现代化法第305条第2项也规定："仅在下列情况下，一般交易条件才成为合同的组成部分：1)使用人在订立合同时，以明示的方式指出一般交易条件;或者，如依订立合同的方式，明示指出具有过于巨大的困难，使用人应在合同订立地以明了易见的告示形式指出一般交易条件。

并且，2)使用人设法使合同对方当事人有可能以可合理期待的方式知悉一般交易条件的内容，该方式也应适当顾及对方当事人的某种可为使用人识别的物理上的障碍。

并且，合同对方当事人对一般交易条件的适用表示同意。

"我认为，我国合同法与德国债法现代化法，关于格式条款订入合同的规定，虽然详略有所不同，但是两者规定的基本要件是一致的。

即都必须符合三个基本的要件：第一，企业经营者应以明示或其他合理方式，告知相对人其欲以格式条款订入合同;第二，格式条款提供者应使相对人有合理机会了解格式条款的内容;第三，合同相对人表示同意，同意可以是明示，也可以是默示。

[⑤] 论"最低消费"条款的法律效力(4)来源：未知作者：李正军日期：09-11-122、最低消费条款订入合同格式条款订入合同是规范及解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基础。

[⑥]因此，在审查最低消费条款的效力之前，首先应分析最低消费条款是否已经订入合同。

如果不首先考查最低消费条款是否已订入合同，而直接审查最低消费条款的效力，从法律思维上来看，就是不严谨的。

因为合同成立是合同生效的前提和基础。

如果某一条款尚未成为合同的内容，即使从抽象的角度来看该条款是有效的，但因其尚未成为合同的内容，因此对合同当事人也是没有约束力的。

法律实践中，如果法官跨过对"格式条款是否订入合同"的考查，而直接审查最低消费条款的效力，会导致将尚未订入合同的最低消费条款认定有效，从而使其约束合同当事人，这样可能会出现严重侵害消费者权益的结果。

所以法律实践中，应避免越过对"最低消费条款是否订入合同"的考查，而直接审查格式条款的效力。

至于实践中，酒店、茶楼等饮食娱乐场所的经营者如何才能使最低消费条款订入合同。

我认为，按照上文分析的格式条款订入合同的三个要件，只要经营者在其经营场所的显眼位置，以醒目的方式张贴了最低消费标准，或者由服务生对进入经营场所的消费者采用个别告知的方式，只要消费者不表示反对，即可认为消费者系以默认方式同意最低消费条款订入合同。

应注意的是，如果经营者对最低消费条款采个别告知的方式，则其告知的时间应该是在正式的消费合同订立之前，或者说应该在消费者正式开始消费之前。

如果消费合同已经正式订立，经营者再告知消费者最低消费标准的，则只能理解为经营者想在已经成立的合同中加入新的合同条件，其实质是变更合同。