第二章合同的成立第一节合同成立的概念和要件一、合同成立的概念合同的成立不同于合同的订立。

合同的成立是合同订立过程的结束，是当事人间合同关系的形成与开始；合同的订立是一个动态的过程，是当事人基于缔约目的而进行意思表示的互动过程。

合同的成立旨在解决合同是否存在的问题；也是区分违约责任与缔约过失责任的标志。

当事人就合同内容的谈判产生两种可能的结果：成立与不成立。

二、合同成立的要件1、存在两个或两个以上的缔约主体2、双方当事人就合同的主要条款达成合意3、合同的成立通常要经过要约与承诺两个阶段此外，对于要物合同，除了要具备上述条件之外，还须有标的物的交付，合同才成立；对于要式合同，除了合意之外，还应当符合法定或约定的形式。

意义：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

（法8）第二节要约一、要约的概念与法律性质要约是希望与他人订立合同的意思表示。

（法14）要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。

要约不是民事法律行为－－并不都能产生预期的法律后果要约不是事实行为－－在法定条件下可以产生一定的法律后果二、要约的有效要件1、要约是由特定人作出的意思表示2、要约必须具有订立合同的意图3、要约必须向希望与之缔结合同的受要约人发出4、要约的内容必须具体确定（释二第1条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

）5、要约必须传达到受要约人（法16：要约到达受要约人时生效。

）三、要约与要约邀请的区别要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

（法15）。

要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约；要约邀请是当事人订立合同的预备行为，处于订约的准备阶段；要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出某种承诺而约束要约人。

**实践中如何区分要约与要约邀请？（一）根据法律规定作出区分（法15：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

）商业广告的内容符合要约规定的，应视为要约。

（二）根据当事人的意愿来区分（三）根据内容是否包含合同主要条款来区分（某商品低于市价出售，你是否愿意购买）（四）根据交易的习惯来区分（出租车的空车标记）**几种典型商业行为的法律分析1、超级市场货架上的商品英美法系国家，一般被视为要约邀请；大陆法系国家，一般被视为要约。

2、带有标价的商品陈列这是指除超级市场的自选货架上的商品以外的标有价格的商品陈列。

在大陆法系的德国，一般被视为要约邀请；在英美法系国家，商店不出售商品给顾客，是服务质量问题而非合同问题。

3、自动售货机一般认为是要约。

4、悬赏广告释二第3条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。

但悬赏有合同法第52条规定情形的除外。

若完成悬赏广告要求的特定行为的相对人为数人时，如完成行为不重合，数人均享有请求获得报酬的权利；并应根据各自所起作用的大小确定相应的报酬比例。

如完成行为重合，应由最先完成并通知行为人者取得报酬；同时完成的，应平均分配报酬。

若悬赏广告中的特定行为人是无行为能力人或不知道悬赏广告的内容，能否要求悬赏人支付报酬？&案例分析（巨额悬赏该不该给?）某年12月某市发生持枪杀人案，被害人家属交给公安局50万元，要求发布悬赏广告。

电视台发布了市公安局的通告：凡是提供线索直接破案的，被害人家属奖励人民币50万元；凡是提供线索公安机关通过侦查破获此案的，公安机关给予重奖等等。

张某向公安机关反映了一条重要线索，公安机关通过调查认为此线索确与案件有关，因此奖励人民币10万元。

后犯罪嫌疑人先后被捕。

破案后，张某多次向公安机关索要受害人家属提供的50万元奖励，但一直未与公安局达成协议，因而成讼。

四、要约的法律效力－－拘束力(一)、要约生效的时间两种模式：投邮生效；到达生效。

法16条规定属于到达生效，即要约送达到受要约人所能控制的地方，即为送达；采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

(二)、要约的存续期间存续期间是指要约在多长时间内发生法律效力。

要约中有规定的，从规定。

要约中没有规定的，以要约的具体情况确定合理期限：以口头形式发出的要约，合理期限即时；以书面形式发出的要约，合理期限包括三项内容：要约到达受要约人的时间，作出承诺所必须的时间，以及承诺通知到达要约人所必须的时间。

(三)、要约法律效力的内容1、要约对要约人的拘束力（形式拘束力）要约一经生效，要约人不得随意撤销要约或对要约内容加以变更。

2、要约对受要约人的拘束力（实质拘束力）要约原则上对受要约人没有拘束力。

受要约人只有承诺的权利，没有承诺的义务。

(四)、要约的撤回与撤销1、要约的撤回－－要约生效前的反悔要约可以撤回，但撤回的通知应当先于要约或与要约同时到达受要约人。

（法17）对于电子合同，要约通常是不可撤销的。

2、要约的撤销－－要约生效后的反悔要约可以撤销，但撤销的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

（法18）要约撤销的限制：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

（法19条）&案例分析某粮食局写一函给某宾馆，说明欲在11月5日和6日开粮食工作会议，要求宾馆提供双人房间若干。

宾馆于11月3日接函，考虑到双人房间不多，即于当天将一些单人客房和三人客房改为双人客房，11月4日上午又挂出客满的牌子。

11月4日下午，粮食局来电话告知原定会议因故改期，所订客房已不再需要，后宾馆要求粮食局赔偿损失。

但粮食局以双方未正式办手续为由加以拒绝。

宾馆要款不着，向法院起诉。

问：该纠纷如何处理？@分析（该传真单是否构成要约）某旅行社于今年9月14日向某饭店发出两份传真件，要求10月1日和3日分别预订63个和43个床位，饭店立即以“同意”回复，并为此拒绝了其他旅行社的预订要求。

然而，9月28日旅行社又单方面发来一份确认单，称“原订用房计划全部取消，非常抱歉，祝下次合作愉快。

”旅行社认为，发传真件预订是旅游惯例，是一种意向性的协议。

“我有权取消他的房，他也有权取消我的房”。

问：旅行社与饭店之间是否存在合同关系？(五)、要约的失效要约失效是指要约丧失了法律拘束力。

其失效的原因（法20）：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约内容作出实质性变更。

&案例分析周一，甲村向乙公司发出要约：出售大米100吨，每吨2000元，9月份交货，周五答复有效。

公司周三回电：同意购买100吨大米，每吨1600元。

甲村周四回答：考虑考虑。

公司周五复电：每吨2000元，我同意购买。

甲村答复：对不起，大米已售完。

公司认为其同意2000元购买，合同业已成立，甲应承担违约责任。

甲村认为合同尚未成立，双方由此产生纠纷。

问：公司与村之间是否存在合同关系？第三节承诺一、承诺的概念和要件1、概念承诺是指受要约人同意要约的意思表示。

（法21）2、要件承诺必须由受要约人向要约人发出；承诺必须在规定的期限内到达要约人；承诺的内容必须与要约的内容一致；承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同；承诺的方式必须符合要约的要求。

二、承诺的方式（法22）1、承诺原则上应当以通知方式作出承诺的法律形式是通知；通知的方式一般是明示的方式，包括对话、信件、电报、电传等2、根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外，即行为人可以通过行为承诺。

例如，某公司发出要约，订购珍珠矿泉水20箱，每箱8元，请于本月5日晚8时送到公司所在地。

矿泉水公司按约将矿泉水送到规定地点的行为即为承诺。

3、不得以缄默或不行为来作出承诺。

&案例分析8月15日，某水泥厂得知某纸袋厂有一批纸袋出售，即派人联系。

纸袋厂提出：纸袋每条0.55元，如需要，五天内提货。

水泥厂承办人表示回去请示领导，如五天内不派车来，你方可另行出售。

8月16日，另一水泥厂来人，以每条0.60元买走了这批纸袋。

8月19日，水泥厂派车前来提货未成，即要求纸袋厂赔偿汽车放空费。

纸袋厂以双方未订合同为由加以拒绝。

问：双方的合同是否成立？三、承诺的期限（法23、24）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约未规定承诺期限，承诺期限的确定：一是以对话方式作出的要约，即时承诺，但当事人另有约定的除外；二是以非对话方式作出的要约，承诺应在合理期间内到达。

承诺期限的计算：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

四、承诺迟延和承诺撤回1、承诺迟延一是通常迟延，承诺人未在要约规定的承诺期限内发出承诺。

（主观原因，法28：原则上无效，除要约人即时通知受要约人该承诺有效的以外）二是特殊迟延，承诺人在要约规定的承诺期限内发出承诺，但因为送达等原因未能按时到达要约人处。

（客观原因，法29：原则上有效，除要约人即时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外）2、承诺的撤回（法27）承诺撤回是指受要约人发出承诺通知后，在承诺正式生效前收回其承诺的行为。

承诺可以撤回。

撤回的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

五、关于确认书和合同的实际成立1、确认书及其性质（法33）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

一是确认书是承诺的重要组成部分二是确认书必须在承诺前提出三是任何一方在正式承诺前都可以提出《国际商事合同通则》第2.12条规定，确认书含有添加条款或与当事人先前的商定不一致的条款，只要是没有实质性地改变协议，且接受方没有毫不延迟地拒绝，则应成为合同的一部分。

&案例分析一（该确认书是否构成对要约的实质性变更？）甲乙两公司通过电话对甲从乙处购买大豆的可能性进行了交谈。

双方约定，以每公斤5元的价格成交，甲公司提出要签订确认书。

不久，甲将书面的确认书寄给乙，其中注明，甲向乙购买大豆1000公斤，大豆含水量不超过13％，耗损率为2％，杂质含量不超过1％。

乙收到这份确认书后没有作出答复，并将该批大豆以每公斤5.5元的价格卖给他人。

甲公司诉至法院要求乙公司赔偿损失。

@分析确认书本质上是承诺的重要组成部分，应适用承诺的有关规定。