浅论排除犯罪性行为中的正当防卫与紧急避险行为【论文摘要】排除犯罪性行为是指在形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具备社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。

正确认识和对待排除犯罪性行为，有着重要的法律价值和意义。

正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。

如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。

紧急避险是通过损害一种合法权益来保护另一种合法权益的行为，因而避险行为的效果有二，一是要避免现实的危险，二是保护的权益要大于或等于损害的权益。

因此，当两个合法权益发生冲突时，只要保护的权益大于或者等于损害权益，即使为保全自己生命而牺牲他人生命时，也属于紧急避险行为。

本文通过对这两种行为的分析，从而认识排除犯罪性行为的性质与意义。

【关键词】排除犯罪性行为正当防卫紧急避险所谓排除犯罪性行为是指在形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具备社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为①。

西方国家的刑法典上一般称之为“违法性阻却事由”或“排除违法性行为”。

我国1997年刑法修订以后的教科书一般称之为“排除犯罪性行为”。

关于排除犯罪性行为，我国的刑法典里只明文规定了正当防卫和紧急避险。

例如某妇女用剪刀扎死强奸自己的犯罪分子。

这一行为从外表上看好象具有杀人罪的犯罪构成，实际上却是正当防卫的合法行为。

又如某民航班机，在飞行途中突然遇到恶劣的寒冷天气，飞机表面结冰，重量增加，被迫下降，情况紧急，飞行员为了保障旅客的生命安全，防止飞机超重坠毁，在没有其它有效措施可采取的情况下，只得命令将过重的行李、物品抛出舱外。

从外表上看，飞行员的行为也似乎具有故意毁坏财产罪的犯罪构成，实际上却是紧急避险的合法行为。

①赵秉志：《刑法学》，中央广播电视大学出版社2003年版。

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。

一、正当防卫的基本内容（一）正当防卫的概念和特征我同刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

1.据此规定，我国刑法典中的正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

①正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

2.我国刑法典中正当防卫具有如下特征：（1）正当防卫是目的之正当性和行为之防范性的统一。

所谓的目的的正当性是指正当防卫的目的是为了保护合法的利益。

②而行为的防范性是指正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击。

目的的正当性决定行为的防卫性，防卫行为必须限制在必要的限度内。

行为的防范性体现目的的正当性，防范行为是防卫目的反映。

（2）正当防卫是在主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一。

我们必须知道正当防卫中防卫人主观上有防卫的意图而没有犯罪的意图，客观上有合法的防卫行为而没有不去的侵害行为。

（3）正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。

正当防卫行为主观上没有罪过，客观上没有社会危害性，这是我国刑法对正当防卫的社会政治评价。

国家倡导和鼓励公民运用这一武器与犯罪分子作斗争。

（二）正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。

其中包括起因①王作富：《新正当防卫制度论》，《绥化师专学报》第22卷第2期。

②赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》1997年第2期。

条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。

1.起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

（1）必须有不法侵害存在。

（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。

不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。

（3）不法侵害必须是现实存在的。

至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

（4）不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。

对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理2.时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。

所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。

此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

（2）着手说。

此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

（3）直接面临危险说。

此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。

具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

（4）综合说。

此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。

在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

3.对象条件：正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。

对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。

但在防卫手段上应有所节制。

4.主观条件：正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。

不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

因此，下列三种行为，不是正当防卫；1 防卫挑拨。

是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。

2 相互的非法侵害行为。

是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。

3为保护非法利益而实行的防卫5.限度条件：指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

何谓必要限度，有三种观点：（1）基本相适应说。

认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

（2）需要说。

认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

（3）相当说。

认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

二、紧急避险的基本内容（一）紧急避险的概念和特征我国刑法典中第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

”1.紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一个较小的合法权益的行为。

①2.我国刑法典中正当防卫具有如下特征：（1）从客观上看，紧急避险行为是对国家利益、公共利益或他人的合法利益造成了一定的损害，但从全局和整体利益来看，则保全了更大的合法权益。

因此利大于弊，是对社会有益的行为，应当倡导和鼓励。

（2）从主观上看，实施紧急避险的目的是了为保全更大的合法利益，因而没有犯罪的故意和过失。

因此，紧急避险行为应当是排险犯罪性行为，也不负刑事责任。

（二）紧急避险的成立条件为避免紧急避险被利用作为免除刑事责任的借口，对紧急避险也做了严格的限定条件。

其中包括起因条件，时间条件，对象条件，限制条件、主观条件，及限度条件。

1.起因条件：紧急避险的起因条件必须有危险的现实存在。

危险来源主要有：（1）大自然的自发力量。

（2）动物的袭击。

（3）人的危害社会的行为。

（4）人的生理或疾病的原因。

紧急避险中的危险必须是确实存大的，而非行为人主观臆想或假想。

如果行为人对事实的认识错误，因而实行了所谓的紧急避险，刑法理论上称为假想避险。

②对于假想避险，对他人的合法权益造成损害的，根据处理事实认识错误的原则，确定是否应负刑事责任。

2.时间条件：紧急避险的时间条件是危险正在发生。

所谓正在发生，是指足以造成合法权益遭受严重的①赵秉志：《刑法学》，中央广播电视大学出版社2003年版。

②赵秉志：《刑法学》，中央广播电视大学出版社2003年版。

损害的危险已经出现而又尚未结束的状态。

危险已经出现是指危险已迫在眉睫，开始对法律所保护的权益直接发生侵害。

危险尚未结束是指危险出现后即将或正在造成损害。

此时如果不实行紧急避险，合法权益必将吾爱损害或遭受更为严重的损害。

危险一旦结束，紧急避险则失去了其存在的时间条件，此时损害已经造成，损害的结果已经出现，实行避险行为已不能保全合法权益或回复权益，不实行避险行为也不会使合法权益再遭受损害或进一步的损害。

在危险尚未发生或者损害结果已经出现后再实行的所谓的避险行为不属紧急避险，对此应根据具体情况由行为人承担相应的刑事责任。

3.对象条件：紧急避险的对象，只能是第三者的合法权益，即只能通过第三者的合法权益保全国家利益、公共利益、本人或他人的合法权益。

第三者可以是自然人，也可以是法人，甚至可以是国家。

但是并非所有的第三者的合法权益都可以作为紧急避险的对象。

作为紧急避险对象的第三者的合法权益，必须比保全的合法权益次要，而且它的牺牲确实可以换来较大权益的保全。

4.限制条件：紧急避险行为的实施必然给法律保护的另一权益造成损害，因而只有在迫不得已的危急情况下才能实现紧急避险。