鸦片战争打开了中国的大门，法律不得不与其他种种社会制度一样，被迫接受近代转型。

这次转型是以西方法律与法学进入、清末修律为发端。

在这次转型中引发了是以“礼”还是以“法”指导新立法的论争。

“礼”指中国传统的礼教，即法典化的“三纲五常”等纲常名教。

主张以中国传统伦理观念为标准，有选择地移植现代西方法律制度的被称为礼教派。

礼教派又称礼派、礼治派、家族主义派、国情派，以张之洞、劳乃宣为代表；“法”指西方资产阶级法理。

主张以西方资产阶级的法律理论作为立法宗旨被称为法理派，又称法派、法治派、国家主义派、反国情派，因法派以沈家本为旗帜，故又有沈派和反沈派之说。

以沈家本、杨度为代表。

因他们争论的问题主要是礼法关系，所以中国法律史学者称这场争论为礼法之争。

一、对礼教派的重新认识从现有的研究资料来看，对礼教派所持的理论有的研究者简单用“顽固”、“守旧”、“封建遗毒”将其全盘否定。

对礼教派全盘否定是有失偏颇的。

礼教派的变法思维虽有不完善的一面,但应当指出的是,礼教派对清王朝为挽救危局而进行的修律活动持一种积极的态度, 清末“礼教派”法律思想在某些方面也有其成熟的一面。

从“礼教派”变法态度来看，是强烈和积极的。

例如，“礼教派”代表人物亲历鸦片战争全过程的魏源，深刻地认识到变法势在必行，他指出：“天下无数百年不弊之法，无穷极不变之法，无不除弊而能兴利之法，无不易简而能变通之法，”“法无久不变，运无往不复。

”①既然如此，变法就是必然的。

礼教派的领袖人物劳乃宣认为“今天下事变亟矣，国家多故，风俗凌夷，官无善政，士无实学，刑不足以止奸，兵不足以御侮，而数万里十数国之强敌环逼而虎视，创闻创见之事月异而岁不同，当今之时，犹拘于成法以治之，鲜不败矣。

则法之不得不变者势也”。

故此，劳乃宣认为应改变不适应形势发展的传统法律。

张之洞与两江总督刘坤一联名上奏《江楚会奏变法三折》，提出以“育才兴学”﹑“整顿中法”﹑“吸收西法”为中心的一套改革方案，要求改良法制。

《江楚会奏变法三折》曾“上达天听，震动朝野”②，从实践层面推动了清末的法律改革。

1902年4月1日在张之洞、袁世凯、刘坤一三位朝廷重臣的联合举荐下，沈家本、伍廷芳正式出任修律大臣，走到了中国近代法制改革的前台。

从“礼教派”变法态度来看，他们对西方法制文明是抱有认同态度的。

礼教派提出的变法应立足本国国情，因俗治宜，保持各自的特色，有其合理性和一定的科学性。

礼教派因此也被称为国情派。

劳乃宣是礼教派的后期首领，他指出：“风俗者,法律之母也;立法而不因俗,其凿枘(指格格不入)也必矣。

”并由此而提出三种“生计”产生三种法律的理论。

“法律何自生乎?生于政体。

政体何自生乎?生于礼教。

礼教何自生乎?生于风俗。

风俗何自生乎?生于生计。

”他把世界上的“生计”划分为农桑、猎牧、工商三种类型,这三种类型产生出不同的风俗、礼教、政体和法律。

中国属于农桑之国。

农桑之国, 人有定地，家有定所。

全家听命于父兄的安排。

“父兄为家督而家法以立。

是家法者,农桑之国风俗之大本也。

”猎牧之国，“结队野处，逐水草而徙居”。

因而“一切法律皆与兵法相表里”，工商之国“人不家食，群居于市”，因而“一切法律皆于商法相览表。

凡所为尚平等重契约，权利义务相报酬、皆商家之性质”。

③所以, 农业立国的中国只能实行家法,实行家族主义政治。

劳乃宜长期在基层做官，更能注意到传统礼教在国人法律心理中的广泛性和持久性。

所以在变法的重心上，提出应立足中国的风俗，他认为各国法律的起源不同，其变法也不能趋同。

劳乃宣的上述见解，有其合理性和一定的科学性。

当然，劳乃宜的认识也不是完全的科学。

因为，由于认识的局限性，他没能看到他所谈论的“农桑”社会，是秦汉到1840年的古代社会。

伴随着资本主义的入侵，中国传统自然经济开始解体，其主要表现为手工业和小农业相结合的传统经济结构开始瓦解。

这正如郑观应所说“洋布、洋纱、洋花边、洋袜、洋巾入中国，而女红失业；煤油、洋烛、洋电灯入中国，而东南数省之柏树皆弃为不材；洋铁、洋针、洋钉入中国，而业冶者多无事投闲，此其大者。

尚有小者，不胜枚举。

”④社会关系已发生变化，民族资本主义发展也是本时段的新现状，那么必然要求有反映社会转型的相映的法制的出现。

但礼教派忽视了这一点，而只是一谓地强调保留适应农业社会的传统法，因而难免复古守旧之嫌。

但其能抓住法律与社会必须相适合这一关键，如果在清末修律中运用得当，就可以相应地减少清末修律中的盲目性，使新法在吸收旧有法律的基础上更具有可操作性和权威性。

此外，礼教派的“通筹熟计”、“量为变通”的渐进变法思路,有其历史合理性,值得批判借鉴。

二、“礼法之争”的实质及启示“礼法之争”，是以修律中第一部法律——《刑事民事诉讼法》开始，围绕《大清新刑律》的修订而达到理论争执的高潮。

《刑事民事诉讼法》上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣“体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。

”⑤各地的反馈意见令起草者们大跌眼镜，现在史料中几乎找不到持肯定态度的奏折。

持否定态度的最典型代表是张之洞，对该草案进行了彻底的批驳。

提出：“袭西俗财产之制，怀中国名教之防；启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”⑥。

对《刑事民事诉讼法》的驳议直接促成了清末法律改革中礼教派与法理派两大派别的形成，引发了长期的“礼法之争”的局面。

《大清新刑律》体现了法律与礼教分离的精神，极大地冲击了礼教派坚持的“出礼而入刑”的传统观念，这部法典在修订中无可避免的遭到了礼教派的群攻而使“礼法之争”进入高潮阶段。

双方争论的焦点中较为集中的：（1）“干名犯义”条的存废问题；（2）“存留养亲”是否继续保留的问题；（3）“无夫奸”应否入律定罪；（4）“子孙违反教令”如何制裁；（5）卑幼行使防卫权的问题。

法理派认为，纲常伦理属于道德范畴，不应该属于新律的范围，有关道德风俗的条款不应再入刑律。

礼教派认为，“因伦制礼，准礼制刑”，这是中国法的传统。

历世相传的“明以五刑以弼五教”，“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之”，为“立法之本”。

礼法两派激烈辩论，朝野上下也议论纷纷，导致《大清新刑律》七易其稿，推迟至宣统二年十二月即1911年1月，才正式颁布。

颁行以后，争论仍在进行。

沈家本确定的：“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”⑦为修律指导原则，从某种角度上说，是与清廷会通中西并体察礼教民情的原则相一致的。

但是在实际采用了以西方资产阶级人文主义为核心的，以自由﹑权利﹑平等﹑人权为价值取向的西方法精神，消解了中国传统伦理法的内在精神。

在中国传统社会中，法律的发展一直在“礼”的外衣下不断向前，长期以来，外儒内法已成为一种基本的认识。

“三纲五常”被认为是中国数千年来立国之根本，不可轻言废弃。

法理派主持的大规模立法活动打破了原有的中华法系，揭开了中国法制近代化的序幕。

应当说，礼教派和法理派在主张变法修律、采用西法这一总体目标上，礼教派与法理派并无根本的差别，他们之间的争论焦点是法制改革中对法律价值取向的争议，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突，清末的“礼法之争”实际上是西方法律文化与中国传统法律文化的直接交锋。

通过对近代法律转型“礼法之争”的历史考察，对于今天的我们，还有哪些值得思考的地方呢？首先，近代中国法律的变革无法脱离历史，无法割裂传统。

法的转型中如何处理好法的继承性问题，是非常重要和关键的。

近代法律转型中是否将中国传统社会的价值理念传承下来，是礼教派和法理派直面的问题之一。

如何协调好外国法律与本国历史传统的关系，始终是清末民初中国法律近代化过程中一个难以处理好的问题。

法律文化的发展具有历史延续性。

移植西方的法律规范，必须赋予本土的传统历史一个恰如其分的地位，也就是说，对待中国传统法律文化，应该坚持历史的、冷静的分析，以“扬弃”的态度面对中国传统法律文化。

既不能让传统法律文化的糟粕成为现代法制建设的桎梏。

但也不能抛弃其中内含的许多积极因素，应在尽可能的情况下，将符合历史、传统的积极因素纳入到新建立的法律体系之中，为先进性的法律制度提供深厚的社会土壤和文化支持。

只有深入中国文化土壤的移植，才能根深叶茂茁壮成长。

其次，法律与道德关系不是水火不容的。

我国是世界文明古国之一, 有几千年发达的法制历史和良好的社会风尚。

在漫长的法制史流变过程中, 以“礼”为核心的历代法典在维护封建社会秩序的同时, 也曾对醇化道德风尚发挥了积极的历史作用。

至近代社会，随着西方的殖民炮火的入侵，中国传统法律受到了来自西方的挑战，“西法”成为法理派期待的救世良方，法理派主张近代法制精神、法律应与传统的礼教相分离。

而这对受过中国固有文明、传统道德熏陶的礼教派是难以接受的。

他们主张维护传统礼教精神、法律应与礼教相结合，“礼法之争”也源于此。

杨度在宪政编查馆审查刑律草案时说：“今馆中宜先讨论宗旨，若认为家族主义不可废，国家主义不可行，则宁废新律，而用旧律。

且不惟新律当废，宪政中所应废者甚多。

若以为应采国家主义，则家族主义，决无并行之道。

而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪政之精神也。

必宜从原稿所订，而不得以反对宪政之精神加入之。

故今所先决者，用国家主义乎，用家族主义乎，一言可以定之，无须多辩也”⑧刘廷琛在弹劾沈家本、杨度的折子里说，“臣今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废之理一言可决”⑨。

这种视传统道德和法律水火不容的态度，也就使“礼法”文化在近代法律转型中无法完成再生，中国法律近代化的进程充满坎坷、举步维艰。

事实上，礼教派固守“三纲五常”入律虽不合历史潮流，但他们提出的法律与道德密切联系的观点还是有一定道理的。

法理派对此问题看得还不是很深入，对二者之间的复杂性也估计不足。

从清末修律造成了对中国传统法律文化中的法律价值、法律制度、社会结构之间关系的断裂来看，应该吸取的教训还是存在的。

再次，法律制度和法律理念是形影相随，不可分离的。

法律是一个有其内在规律性的东西，换言之，法律是一门科学，要尊重它的内在发展规律，只强调其功用性，把它作为政治的补充和工具当然是不准确的。

清末的法律改革一开始就是为政治服务，所以我们看到，它割裂了法律的精神和条文的内在联系。

在宣传西法精神方面做的很不够，仅仅在硕学通儒的上层知识分子间展开讨论，而民众对他们的法理念的知之甚少。

以为只要引进某种法律或某几个条文甚至仅仅是某些名词，就可以大功告成，而对隐藏在法律背后的价值观念明显重视不够。

国家和社会对法制与法治的普遍认同与尊重很不够，纸面上的法律得来终觉浅，这就使清末引进的西方法律制度，始终无法和中国社会真正水乳交融，纸面上的法与社会生活中的“法”严重割裂，最终导致法制发展的畸形与缓慢。