第一章法的基本理论第一节第二节第三节第一节法的一般原理重点：法的概念，法的起源，法的作用。

难点：法的概念，法的起源。

一、法的概念、特征及作用" 法"是什么？千百年来，中外学者在这个问题上，展开了广泛的思考和研究，但从未形成一致的观点。

这使得"法"这种社会现象，在人们的头脑中，显得更加扑朔迷离，错综复杂。

大多数西方学者认为，"法"有"自然法"和"实在法"（又称"人为法"、"制定法"、"人定法"、"人类法"）之别；一些学者还认为，"神法"也是"法"的一种。

因此，要解释"法"的概念，就要看人们是在什么语境中使用"法"这个词。

如果是在"自然法"的意义上谈论"法"，则"法"是指一种人类的普遍理性，它是先验的、永恒的，是公平、正义的体现，是"实在法"的渊源，它的效力高于"实在法"。

但少数学者如英国的功利主义法学派的代表人物边沁，历史法学派的代表人物梅因认为，"自然法"不过是人们头脑中的幻想，它是虚构的，现实社会中根本不存在。

而"实在法"意义上的"法"，是指主权者的命令，是由国家主权者制定和颁布的法律，它反映了立法者的意志，具有强制性、拘束力，是规章、秩序的代名词。

"神法"来自上帝的意志，它是先于人类产生，并且是永世长存的最高的"法"，是判断人类行为是非善恶的最后标准。

如《圣经》就是"神法"的具体体现。

中国古代的学者对"法"的认识，不存在"自然法"与"实在法"之别，但却有"圣人之法"或"先王之法"与"后王之法"的区别。

"圣人之法"或"先王之法"是后人对古圣先贤的法律制度的总称，它被认为是最完美地体现天意和民意（"顺乎天，应乎人"）的法，它是后代君王效法的典范，是人们心目中的理想法。

与"自然法"相比较，它不是先验的、虚构的，而是经验的、历史的；法的精神不是人类的普遍理性，而是和谐，即：使天地、万物、人类和谐统一。

至于宗教意义上的"神法"，在中国古代学者那里，并未形成一个积极的论题；他们更关注对世俗法，也就是"实在法"或"制定法"的探讨。

首先从词源上看，英文的law 有规律、权利、正义的意思。

汉字"法"的古体是"灋"，这个字由三部分构成：氵，廌（音zh ì），去。

《说文解字》廌部曰："灋，刑也。

平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从廌、去。

"这个"廌"是什么意思？《论衡·是应》曰："觟豸者，一角之羊也，性知有罪。

皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪则触，无罪则不触。

"这里的"觟豸（音xi è zh ì）"又叫"獬斛( 音xi è h ú )" ，与"廌"同义，都是指一种独角神兽，有说象羊，有说象鹿，相传中国最早的法官皋陶在裁断案件时曾借其神力识别罪与非罪。

有罪则触之而去，是为祛除不法行为之意；无罪则不触。

自汉以后，历代法官的冠服上都可见到獬斛的图案。

从词源上看，汉字"法"至少有三层意思：第一，"法"有神明裁判疑难案件之意，引而申之，人不是全能全知的，人制定的法也不是周遍万物、无所遗漏的，在人力所不及时，"制定法"要由神意来辅助；第二，"法"有祛除不法行为之意，引而申之，"制定法"具有拘束力，强制力；第三，"法"有公平之意，引而申之，"制定法"不可随心所欲制定，"制定法"所追求的价值目标必须符合社会大多数人的共同利益，而非某个人或者某些人的私利，公而无私才可谓"公平"。

从性质上看，"制定法"是指导人们行为的一种规范，是判断人的行为的是非曲直的标准和尺度。

古代中国学者在这一点上，有十分形象的解释：《管子·七法》曰："尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。

"" 尺寸"是测量物体长短的工具；"绳墨"是木匠画直线用的工具；"规矩"中的"规"是校正圆形的工具，"矩"是校正方形的工具；"衡石"中的"衡"是秤，是测量物体重量的工具，"石"是重量单位；"斗斛"中的"斗"是口大底小的方形量器，也是容量单位，"斛"亦是容器，也作容量单位；"角"是一种容器，也是酒的计量单位。

这些测量物之长短、大小、曲直、轻重、多少的工具，是人类有效利用自然万物，改善生存环境，促进人类福利的必要手段。

它们具有以下一些特点：第一，有公开、具体的标准。

公开，是指这些标准是为人所共知的，而不是秘而不宣的；具体，是指这些标准是精确的，而不是隐晦难知的。

第二，这些标准是客观的、确定的。

客观，是指它反映了物体的各种物理特征，而不是随心所欲、任意揣度的；确定，是指这些标准一旦成型，就具有稳定性，不可随意更改。

第三，人类利用这些标准，实现了对自然万物的有序控制和支配。

通过分析，我们知道，"尺寸"、"绳墨"、"规矩"、"衡石"、"斗斛"、"角量"都具有公开、具体、客观、确定的标准，而这些标准都指向"有序"这个目标。

这正是"规范"所具有的特点。

《管子》把这些工具和标准称之为"法"。

值得注意的是，现代西方国家都把天平视为法的公平、正义精神的象征，见图片资料（正义女神像）。

中国法官的制服上同样有天平的图案。

严格地讲，《管子》在这里所说的"法"，是一种"技术规范"。

它调整的是人与物的关系，而"制定法"所调整的是人与人之间的社会关系，它是一种行为规范。

"制定法"作为一种行为规范，具有以下一些特点：首先，"制定法"是国家制定或认可的行为规范。

这里的"制定"，是指国家通过组织专门的机构，按照严格的程序，创制法的活动；这里的"认可"，是指主权者把在民众中久已形成的风俗、习惯（公序、良俗），通过一定的形式，改造成"制定法"的一种活动。

说得形象一点，"制定"是新瓶装新酒的立法活动，"认可"是新瓶装旧酒的立法活动。

不管是哪一种立法活动，都是积极的、主动的，它把公众的意志或者个人的意志通过立法活动确定下来，以"制定法"的形式加以贯彻实施。

在这一点上，"制定法"不同于同样作为行为规范的"道德规范"。

"道德规范"是公众在共同生活中，通过内心体验、修身养性，自觉形成的一种"善"的标准。

公众既是它的创造者（这种创造是一种内部行为），又是它的受众（规范的对象），任何人不能超越于"道德规范"之外；而"制定法"的创造是一种外部行为，公众只能是它的受众，即它的规范对象，"制定法"的创制主体国家，一般超越于"制定法"的规范之外，不受其约束（但国际法除外）。

另外，通过国家的"制定或认可"，"制定法"具有了明确、具体的内容，客观、稳定的形式；加之，创制完毕的"制定法"，都要经主权者之手晓谕天下，这种公开性又使"制定法"易于贯彻遵行。

而"道德规范"的内容不是客观的、刚性的，而是主观的、柔性的，它没有明确、具体的标准，操作起来是非常困难的。

比如，道德要求我们有"仁爱"之心，究竟什么是"仁爱"，可能一人一义，十人十义，对这两个字的理解是没有疆界的。

通过这一点分析，我们又可看出，"制定法"具有统一性，完整性和权威性。

其次，"制定法"是确定人与人之间权利与义务关系的行为规范。

前面我们说过，"制定法"作为一种"规范"，是追求"有序"这个目标的，而要实现这个目标，"制定法"就必须为独立的个体的人的各异的行为提供统一的标准。

"制定法"对人的行为的调整主要体现在以下几个方面：第一，哪些行为是本人可以做的，或者可以要求他人为本人而做的？换句话说，一个人可以拥有哪些"权利"？"制定法"在这方面所做的规定，叫做授权性规范。

当然，"权利"如何界定，取决于创制"制定法"的主体对各种利益的分配。

总的来说，自古及今，"制定法"对"权利"的关注，无论在其内容上，还是在享有"权利"的主体范围上，都有不断扩大的趋势。

中国目前的授权性规范主要体现在以《中华人民共和国民法通则》为代表的民事法律规范中。

第二，哪些行为是本人不可以做的？换句话说，一个人有哪些消极的"义务"？"制定法"在这方面所做的规定，叫做禁止性规范。

这主要体现在以《中华人民共和国刑法》为代表的刑事法律规范中。

在民主社会出现之前，这部分内容是主权者关注的焦点。