第十四章反垄断法Antitrust Law制作人：吴越马洪雨反垄断法的主要内容⏹第一节反垄断法概述（约2个学时）⏹第二节反垄断法的主要内容（约2—4学时）⏹第三节行政垄断和垄断豁免(exemption of monopoly)（约2学时）第一节反垄断法概述⏹本节内容⏹一、垄断的含义和分类⏹二、反垄断法的含义和理论基础⏹三、反垄断立法指导思想的演进⏹结构主义行为主义⏹四、反垄断法的基本原则⏹五、我国反垄断立法的概况（了解）1.1 垄断(Monopoly)的含义回顾：竞争competion完全竞争不完全竞争Perfect competion imperfect competion垄断竞争垄断Monopolistic competition寡头垄断独占垄断Oligopoly monopoly⏹垄断一词,可以从不同角度进行理解。

⏹垄断是与竞争相对立的一个范畴，反垄断法征求意见稿第3条规定：⏹垄断是指排除或者限制竞争，损害消费者利益或者危害社会公共利益的行为。

⏹垄断具有危害性和违法性两个显著特征。

⏹1、危害性是指对市场的经济运行过程进行排他性控制，或对市场竞争进行实质性限制。

⏹2、违法性是指该行为受到法律明确禁止。

有些垄断行为虽然具有一定的危害性，但被法律允许，属于垄断豁免的范围。

1.2 垄断的分类⏹回顾：1、按照垄断的程度不同，可以分为独占垄断（monopoly)、寡头垄断(Oligopoly) 、垄断竞争(Monopolistic competition) 三种状态。

⏹2、根据法律的价值判断，可以分为合法垄断和非法垄断。

⏹反垄断法所规制的是非法垄断，合法垄断主要包括自然垄断行业，（如：水、电、气供应）和政府赋予经营特权的行业，（如：烟草专卖），还包括法律赋予的专利权（如：软件的知识产权）。

⏹注意：这两者的界限不是绝对的，随着经济发展和国际竞争的需要引起反垄断法理论的改变，对合法垄断和非法垄断的界定也会发生变化。

⏹如：美国反垄断法对大企业合并行为的认定，由绝对的非法逐渐改为部分合法。

⏹3、按照垄断主体是经营者还是政府机关，可以分为经济垄断和行政垄断。

⏹经济垄断是指市场主体通过自身的力量，设置市场进入障碍而形成的垄断。

也是反垄断法的主要规制对象。

⏹行政垄断主要指由政府机关设置的市场进入障碍而形成的垄断。

行政垄断主要是我国和其他一些市场经济转轨国家的概念，在英美等发达国家不存在这样的概念，反垄断法也不调整行政垄断。

⏹因此关于我国未来的反垄断法是否要专门规定行政垄断，学术界比较一致的看法是，在现有的国情下，法律还是要规定行政垄断，关键问题是行政垄断不可能单凭反垄断法就能够彻底解决问题，还需要依靠整个法治工程解决问题。

⏹新的反垄断法建议稿中，删除了行政垄断。

1.3 反垄断法的含义反垄断法有广义和狭义之分。

⏹广义的垄断法，不仅对垄断行为进行规制，还对限制竞争行为进行规制。

狭义的垄断法仅针对垄断行为进行规制。

但实践中，垄断行为和限制竞争行为很难区分，均由反垄断法加以规制。

⏹反垄断法是指国家调整市场主体或其他组织垄断行为或其他限制竞争行为的有关法律规范的总称。

⏹反垄断法所规范的是国家反垄断主管机关的反垄断管理行为及经营者的垄断和限制竞争行为。

⏹反垄断法是实体法和程序法的总和。

⏹反垄断法是整个经济法的核心内容。

⏹世界上第一部现代意义上的反垄断法是[加拿大]于1889年制定的《禁止限制性贸易合并法》，但鉴于其影响有限，一般将[美]1890年《谢尔曼法》—既保护贸易和商业免受限制的法；认为是现代反垄断法的鼻祖。

还有，[美]1914年《克莱顿法》又称《联邦贸易委员会法》。

⏹反垄断法在各国有不同的称谓，在美国，反垄断法被称为“反托拉斯法”（antitrust law）;在德国被称为“卡特尔法”（cartel law）;在日本被称为“禁止私人垄断及确保公平交易的法律”；在台湾被称为”公平交易法“。

⏹在发达国家，反垄断法主要针对的是经济垄断，包括三方面的内容：禁止滥用垄断地位、禁止联合限制竞争行为和禁止非法的企业合并。

1.4 反垄断法的理论基础（经济学、伦理学和法学基础）教材293页⏹一、反垄断法的经济学基础⏹1、不完全竞争理论⏹回顾：⏹根据竞争的程度，可以分为完全竞争和不完全竞争。

经济学家都非常推崇完全竞争，认为它可以导致市场提高配置效率（达到所谓的”帕累托最优“），同时迫使企业提高生产效率，最终达到私产参与者（包括企业和消费者）福利的最大化。

⏹对完全竞争和完全垄断市场的分析结果表明，完全竞争均衡下的产出高于完全垄断均衡下的产出，而价格却低于后者。

完全垄断市场既不能达到资源的有效配置，也不能保证机会和结果的公平，因此必须进行规制。

2、产业组织理论⏹（1）哈佛学派的”结构—行为—绩效“研究方法：⏹强调市场结构的重要性，认为某一特定市场和行业的绩效取决于买方和卖方的行为，而企业的竞争行为又取决于市场结构。

实证研究的数据一般都显示，行业集中度与企业利润率成正比。

总体看来，似乎根据企业规模大小本身就可以判断是否违法。

⏹（2）芝加哥学派的”效率“分析：⏹他们认为企业行为作为市场结构和绩效的中间环节，对市场结构和绩效都有重要的影响。

只要市场保持“可竞争性”，不管市场内的企业数量多少，市场价格都接近竞争价格的水平。

同时，市场内的企业也会采取行动，设置障碍阻止市场外的企业进入。

可见，市场进入的难易本身就与市场内企业的行为有关。

这时就需要国家采取措施来禁止这些限制竞争的行为。

⏹这两种理论对后来各国反垄断立法的指导思想产生了重要的影响，形成了结构主义到行为主义的演变。

二、反垄断法的法学基础⏹在新古典自由主义奉行的自由竞争经济时代，管的最少的政府就是最好的政府。

⏹与此同时，法律上强调的是以个人本位为价值目标的民商法在社会中的重要作用。

具体而言，私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过错责任原则构成了西方现代法治的三大基础性原则。

⏹但是随着垄断的出现，凯恩斯所主张的国家干预主义的经济思想逐渐占据上风，国家伸出”有形之手“干预经济运行成为一种法律的潮流，这集中体现在美国的反垄断法的历史发展的过程之中，并影响到世界上其他国家。

⏹以国家干预经济生活运行为主要手段，以社会利益本位为自己目标追求，兼跨公私法的以反垄断为主要代表的经济法成为现代法律体系中重要的组成部分。

三、反垄断法的伦理学基础非法垄断行为，不仅对自由的市场经济造成了损害，而且违反社会基本伦理道德。

从美国反垄断法的历史起源来看，在19世纪末，过度的经济集中造成了社会中下层人民饱受垄断组织滥用市场优势之害，市场失去竞争活力，整个资本主义市场经济存在的前提受到根本威胁。

工人失业、农民收入锐减、社会贫富极度悬殊，弱势群体缺乏基本的生存保障。

社会伦理思潮主要从经济民主、经济自由、保护弱者、机会均等自由主义价值观来反垄断的。

1.5 反垄断立法指导思想的演变——结构主义到行为主义⏹结构主义是由哈佛学派创立。

该学派建立了市场结构-市场行为-市场绩效的分析框架，强调市场结构对市场行为和市场绩效的决定性意义，认为市场结构决定企业行为，企业的市场行为又决定市场运行的质量。

⏹因此，一行业如果没有竞争性的市场结构，肯定也不存在竞争性的市场行为。

“结构主义”仅仅从市场集中度和市场份额来判断是否构成垄断。

⏹行为主义起源于20世纪70年代的芝加哥学派的“效率分析”理论。

⏹“行为主义”认为，市场集中度在决定市场支配地位是否存在时是一个很重要的因素，但不是唯一的，甚至不是决定性的因素。

企业是否实施了滥用市场支配力，限制其他企业的竞争行为才是反垄断法需要规制的重点。

⏹事实上，进入20世纪90年代，结构主义已经名存实亡，代之而起的是行为主义的兴盛。

结构主义和行为主义的区别⏹1、对垄断判定的侧重点不同。

⏹结构主义侧重对垄断状态的判断，即企业是否现实的占有一定的市场份额，并形成对市场的支配力，造成其他企业无法与之竞争。

行为主义关注的重点在于企业是否滥用市场支配力，限制其他企业的竞争。

⏹2、对垄断企业的制裁措施不同。

⏹结构主义往往采取较为严厉的解散、切割等措施，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序。

行为主义则通常采取责令停止垄断行为和损害赔偿的方法。

1.6 结构主义到行为主义在各国反垄断法立法中的实践⏹一、结构主义的规制制度，如日本的私人垄断法。

⏹该法对于结构垄断较为严厉，并在立法上创制世界上最为详细的结构规制制度，但其司法实践却一片空白。

迄今为止，日本尚无一例关于结构规制的案件。

故称日本的结构主义反垄断法是装饰品似乎并不为过。

⏹二、行为主义的规制制度，如欧洲各国和欧共体的反垄断法。

⏹如：1957年德国《限制竞争法》以及匈牙利1990年《禁止不正当竞争法》。

⏹三、准结构主义的规制制度，就是美国的反垄断法——《谢尔曼法》与《克莱顿法》。

⏹美国1890年公布的《谢尔曼法》第2条规定：“任何从事垄断，或企图从事垄断，或与他人联合或共谋以垄断州际贸易或对外贸易的任何部分者，都构成重罪。

”⏹美国早期的判例，更多地倾向于结构主义，1945年“美国铝公司案”中体现得最为充分。

“美国铝公司”当时占有铝铸块市场的90％，被美国最高法院亨利法官判为垄断。

⏹在1964年“美国诉grinnel corporation”一案中，最高法院判决解散该公司。

在此案中美国法院强调的是该企业作出了取得和维持市场支配地位的种种积极行为，而不是其在市场中的占有份额及由此产生的市场支配力量。

显然，这一解释使《谢尔曼法》具有了行为主义的色彩。

⏹⏹70年代以来，美国反垄断的重心逐渐移向了对维持和扩展垄断行为的控制，而不是对垄断状态的控制。

在处罚上，也转向主要使用损害赔偿的措施。

⏹但是，美国的反垄断法仍然保留着切割和解散大企业的制裁措施，因而也就保留着改变市场结构的功能。

⏹因此，美国的反垄断法是准结构主义的立法。

1.7 反垄断法的基本原则本身违法原则(per se rule)和合理原则(rule of reason)⏹自“谢尔曼法”颁行以后，本身违法原则和合理原则一直是对反垄断案件进行法律评判和分析的主要原则。

⏹本身违法原则：某些损害竞争的行为已被司法判例确定为本身就是违法的，无需通过对其他因素的考察去判断。

⏹本身违法原则只是适用于对市场竞争有着严重不利影响的行为，即从反垄断法目的出发，当事人不能以任何理由为其限制竞争或垄断的行为进行辩解。

如：价格卡特尔、生产数量卡特尔和分割销售市场的卡特尔。

⏹该原则与结构主义的立法指导思想紧密相关。

⏹合理原则最早由美最高法院在“美孚标准石油案”中提出。

合理原则是一种衡量方法，用来确定案件中的行为是否属于法律禁止的行为。

即在案件的所有情况下决定限制性行为是否对竞争有不合理的限制。

⏹含义：某些市场行为虽然含有一些限制竞争因素，但如果没有超过法律上、商业上认定合理的限度，不会实质导致消弱或消灭市场上的竞争，就不判定为垄断行为，也不进行法律制裁。