收稿日期：2012-10-12作者简介：李昱（1976-），福建省厦门市公证处公证员。

从个案透视房产预约买卖合同公证的法律意义李昱（厦门市公证处，福建厦门361001）摘要：目前，房产买卖引发的纠纷日益增多，有关房屋预约买卖合同公证的法律效力、当事人可要求何种赔偿，能否向相关部门请求强制履行等问题在司法实践中仍不明确，本案从分析个案入手，对上述问题进行梳理。

关键词：经济合同；房产预约买卖；公证；法律意义中图分类号：DF418文献标识码：A 文章编号：1008-8881（2012）04-0123-02山西煤炭管理干部学院学报Journal of Shanxi Coal-Mining Administrators College 2012年11月第25卷第4期Nov.，2012Vol.25No.4一、引言：从一起案件引发的思考一般来说，大部分上市流通的二手房都是已经取得产权证的产权房，主要包括购买商品房之后取得产权证的次新房和售后公房，但也有尚未取得土地房屋权证，且正作为向银行按揭贷款的抵押物。

笔者在工作领域遇到诸多类似交易。

2001年12月24日被告乙向原告甲借款三十万，约定2004年12月底前还清，但至起诉之日，被告均未还款，经多次催讨，也置之不理，故原告于2006年2月21日诉至法院，请求判令被告偿还本金和利息。

起诉后，原告向法院提出财产保全申请，请求查封被告名下房产A 。

保全裁定送达后，第三人丙提出异议，其所据理由为被告乙已于2005年12月31日将房产转让给他，双方签订了《房产买卖合同书》，并办理了公证。

故第三人丙认为，法院的查封行为侵犯了其合法权益，请求法院在查明事实后解除对房产的保全措施。

特别需要说明的是，该被查封房产已经竣工验收，尚未取得土地房屋权证，且正作为向银行按揭贷款的抵押物。

本案中的异议人也即第三人丙根据我国最高人民法院颁布的民事执行中查封、扣押、冻结财产的相关规定提出异议，该规定说明，“被执行人将需要办理过户登记的财产卖给第三人，第三人已支付全部价款并实际占有，未办理过户登记，若第三人对此无过错，法院不得查封、扣押、冻结。

”据此，异议人认为，法院不得查封该房产。

笔者认为，本案中不适用该条款，理由具体如下：该条款中所规定的法院不得查封、扣押、冻结必须同时满足四个构成要件：一、第三人支付全部价款；二、第三人实际占有该房屋；三、买卖双方未办理过户登记；四、第三人无过错。

本案中第三人已经支付了全部价款、也已实际占有该房屋、双方也并未办理过户登记。

那么最关键的一条就是本案中的第三人是否存在过错，是否为善意第三人？笔者认为，该条款中的无过错指的是受让方对未办理过户登记不存在过错。

该条款的立法意图应当在于保护这样一类的善意第三人，即转让方已具有房屋权属证书，受让方也已支付了约定的价款，该讼争房产具备转让的客观要件，只因为转让方有意不予配合而无法办理过户。

（如卖方看房价日益攀升，想反悔另卖高价故意不配合办理过户手续）。

上述条款应当是适用在此情形，而不适用于讼争房产已经竣工交付但尚未办理产权证这个阶段的买卖。

本案中，第三人丙明知讼争房产尚未办理权属证明，自身存在着极大的风险隐患，因此第三人对房产无法过户具有着潜在的过错。

所以本案并不援用最高人民法院的的执行规定。

二、预约合同的法律性质及法律后果预约合同属于契约的一种形式，它的成立应当与一般契约的成立条件相同。

按理论界通常看法预约的成立必须满足四个条件：一是当事人具有相应的行为能力；二是合同内容应当确定、可能；三是预约合同双方达成日后订立正式合同的意思表示；四是预约合同内容不得违反法律规定和社会公共利益。

预约合同没有形式的绝对要求，可以像一般合同那样采取口头、书面或其他形式。

预约合同与正·社会科学论坛·123（下转127页）式合同也就是本约关系密不可分。

正式合同的成立不必然需要成立预约合同。

预约合同是正式合同的铺垫，是正式合同成立的保证，具有从属性。

这种从属性体现在：如果正式合同因不可抗力而导致合同目的无法实现时，预约合同自然丧失约束力。

双方存在一种牵连关系，在时间顺序上，预约合同成立于正式合同之前，预约合同的内容立足于正式合同的发展。

我国尚无统一的民法典，在以民法通则为基本法的民法体系中并没有关于预约的明确规定。

在司法实践中有关预约的法律依据主要来自民法通则和合同法的相关规定。

预约合同一旦成立即在当事人之间产生一定的法律拘束力。

当事人未按照合同约定履行自己应尽的合同义务，履约方当事人有权要求违约方当事人承担相应的法律责任。

我国合同法规定，违约责任形式主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等方式。

但因预约合同并非正式合同，所以可否请求法院强制履行仍存在争议。

一种观点强调合同自由。

理由是：预约合同本质上属于契约的一种，目的是为了订立另一个契约。

另一种观点强制有约必守。

理由是：预约合同就是要求当事人承担订立正式合同的履行义务，只要不违反法律规定，当事人就有权请求法院强制执行。

强制履行预约合同只是强制当事人订立正式合同，而不是强制违约方履行正式合同。

所以，法院不能代替当事人订立正式合同，只是通过罚款等其他强制手段促使当事人订立正式合同。

即使这样，也需满足四个条件：实际履行合同具有意义，不违背订立合同的宗旨，有违约方的请求，违约方能够履行。

笔者认为从保护交易安全及各国立法趋势考虑，有关预约合同强制履行的法律规定将逐步完善。

三、本案中房产买卖预约合同公证的法律意义引言中讲到的案件被告乙与第三人丙之间的所签订的买卖合同是否有效？经过公证的该房产买卖合同能否产生对抗第三人的效力？该公证书中列明，“公证事项为房产买卖合同书”，那么该房产买卖合同书为何性质，该房产买卖合同经过公证又具有何种法律意义呢？（一）房产预约买卖合同公证是否具有对抗第三人的效力案中房屋买卖合同的实质应为房屋买卖预约合同房屋自预售后可能发生三个中间阶段。

第一阶段，在房产竣工交付之前，属于楼花，严禁买卖；第二阶段，在房产竣工交付之后，预购人取得房屋所有权证之前，不能办理过户手续；第三阶段，在转让人取得房屋所有权证之后，转让人可以将房产过户到受让人名下。

在第一个阶段，国家政策目前为了控制炒房，抑制房价，不允许楼花买卖；在第二个阶段，虽然不允许办理过户，但若此时双方当事人的意思表示是真实的，只是由于转让人尚未取得产权证，无法将房产过户到受让人名下，一旦条件成就时，转让人应及时到国土资源与房产管理局办理转让人名下的土地房屋权证，办证所需缴纳的契税由转让人承担。

若转让人故意拖延办证，受让方有权督促转让方办理土地房屋权证。

一旦转让方房产权证办妥后，转让方应及时与受让方联系办理房地产过户登记手续，以完成房产交易的相关法律程序。

此时，办理产权过户过程中所需缴纳的税费由双方依法承担。

在第三阶段，也即转让方已取得房屋权属证书的情况下，双方的权利义务是最为完全的，受让方的权益也能得到较大程度上的保障。

本案所签订的房屋买卖合同即发生在第二个阶段，在预售商品房竣工交付、预购人取得土地房屋权证之前，房地产交易登记部门不得为其办理转让等手续。

但此时如果双方达成了买卖协议，为了促成交易，法律也是保护这种真实、合法的意思表示。

只要合同是双方自愿合法签订，就应受到法律的保护，只是此时的保护并非是赋予受让人对抗第三人的效力，而是从违约的角度追究违约方即转让人的责任。

但是，登记作为不动产物权变动的公示方法已为各国民法所接受。

登记具有对抗第三人的效力，我国现有法律法规中也有这方面的规定。

实行土地房屋权属登记发证制度，依法登记的土地房屋受法律保护。

土地、房屋权属的设立、转移、变更、终止等，均需根据相关规定办理登记。

本案中被查封的房产尚未办理初始登记，被告乙尚未取得房屋的权属证书，而乙丙之间要经过变更登记成为无水之源、无本之木了，所以本案房产虽然经过公证仍然不具备对抗第三人的效力，但是丙可以向出售人即乙方请求违约赔偿。

（二）房产预约买卖合同公证具有何种法律效力。

公证书对该房屋买卖预约合同起到证明的作用。

正如前文所说，时下市场经济愈发繁荣，房屋自预售后的第二阶段和第三阶段，双方达成的协议如果是真实合法的，则都应当受到保护。

但在第二个阶段，由于房屋无法办理过户，受让方的权益处于较为不稳定状况，其权益的保护也较为薄弱。

因此，不少当事人是通过对房屋买卖预约合同进124（上接122页）正确的被行使。

行政相对人也只有在行使自己实体性权利的同时掌握了相应的程序性权利，才能说我国的行政法律建设有了实质的进步和成绩。

这其中笔者认为以下两个程序性的制度建设最为根本：（1）进一步完善关务公开制度。

行政公开重要性在于它是防治腐败最好的手段之一。

暗箱操作既是滋生腐败的温床，也是权力被滥用的保护伞，更是引起行政相对人不满的直接原因。

（2）进一步认真执行回避制度。

回避制度本身就是为了更好地保护行政主体和行政相对人而设立的制度，该制度在司法实践中实施效果比较好，在行政执法中由于行政主体和行政相对人固有的不平等性，导致回避制度的实施有一定的难度。

3、进一步加强海关工作人员的素质。

一切法律法规都要通过海关的公务人员来实现，一线海关关员的执法水平直接影响执法的效果。

确立海关关员服务行政相对人的意识，真正在海关关员心目中树立做“人民公仆”的信念，把公平、公正、秉公执法落实到实际的执法活动中，才能为行政执法中使自由裁量权的行使提供一个价值尺度，也为行政裁量的在执法中的模糊区域划定了一个根本的底线。

这样可以在很大程度上弥补法律规范条文上的不足，也才能更好地执行法律规定，避免出现断章取义的情况。

参考文献：[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005.[2]傅思明.中国依法行政的理论与实践[M].北京：中国检察出版社，2002.[3]李太恩，徐晨.海关行政法概论[M].北京：中国对外经济贸易出版社，2006.[4]王静.论海关行政自由裁量权[D].安徽大学，2006.行公证的做法来对其真实合法的协议行为进行证明的。

根据闽司公（2005）8号《福建省司法厅公证管理处关于当前房地产公证工作中应当注意的若干问题的通知》第三条，“在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，申办商品房转让合同公证的，公证处可予以办理，但应告知当事人，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，房地产主管部门在此段时间内不能为其办理转让手续。

但是，值得注意的是办理房屋买卖预约合同公证并非象本案中的第三人所说的那样就具有了对抗第三人的效力，其法律意义主要有二，第一、通过公证对双方的缔约行为进行证明，如果日后发生纠纷，如无相反证据，应认定公证书的证明力。

第二、通过公证也可以在一定程度上对缔约双方起到威慑作用。