遇到产权纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 商标权侵害的认定标准(2017最新) 内容提要: 现代商标制度把混淆标准”与淡化标准”作为认定侵害商标权的标准，两个标准并置导致了商标法侵权理论的混乱。

混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义，并把理性消费者作为判定侵权的主体。

现代技术塑造了商标对消费者的符号暴力，理性消费者的缺失使混淆标准”丧失了依据。

消费者受益是商标法保护商标权人的结果，而不是目的。

商标法应以对商标所有人的保护作为第一要旨。

商标所有人中心主义抑或消费者中心主义导致了对政府监管的不同态度。

侵害商标权的认定标准应当以商标权作为考虑的基点，商标显著性受到损害之虞”可以统合商标法上既有的混淆标准”与淡化标准”，矫正了既有商标权认定标准的不足，有其自身的优势。

关键词: 侵权认定标准混淆淡化商标使用显著性引言尽管已有的学术文献在界定一般侵权行为(这里的侵权行为”既包括侵害的是法律上明确规定的权利，也包括法律应予保护的利益。

与日本法上的不法行为概念大致相当。

(王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：87;黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：241;史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：111.))的要件时存有不同认识，但都把权利或者利益受到侵害作为侵权行为成立的要素之一。

这里受到侵害的权利当然包括知识产权。

(参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条;另见黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：267.)按此，商标权本身受到侵害(之虞)应当是侵害商标权的认定标准。

由于显著性/识别性是商标的本质特征，侵害商标权的认定标准可进一步理解为是商标的显著性受到损害或者受到损害之虞”(简称显著性受到损害之虞”)。

然而，无论是与贸易有关的知识产权协定”(下称TRIpS协定)(参见TRIpS协定第16条第1款。

)、地区性商标立法(参见欧盟《商标指令》第4条第1款b项。

)、外国的商标立法，(参见美国《兰哈姆法》第43条a款;德国商标法第14条(2);英国商标法第19条;等等。

)还是当代的学术成果，(参见：李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：297-305;彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学，2008(5);邓宏光.商标混淆理论的扩张[J].电子知识产权，2007(7);杜颖.商标法混淆概念之流变[M]//李扬.知识产权法政策学论丛.北京：中国社会科学出版社，2009：185-195;曾陈明汝.商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003：95-96。

外文资料参见：W.Cornish&D.Llewelyn，Intellectual property：pa-tents，Trademark and Allied Rights(Sixth Edition)，Sweet&MaxwellLimited，London，2007，pp747-752;Rose D.petty，Initial InterestConfusion versus Consumer Sovereignty，TMp，Vol.98(2008)，pp.762-766.)多把导致消费者混淆的可能性”作为一般侵害商标权的认定标准(下称混淆标准”)。

在此基础上，多数学者认为，正在面临第三次修改的中国商标法也应当吸收混淆标准”。

(参见彭学龙.论混淆可能性：兼评我国商标法第三次修改草稿[J].法律科学，2008(1);邓宏光.商标侵权判断标准[J].法商研究.2010(1);黄汇.售前混淆之批判与售后混淆之证成：兼谈我国商标法第三次修改[J].电子知识产权，2008(6);等等。

)然而，混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义(consumer oriented)，背离了商标法的立法目的。

同时，混淆标准”针对的是一般商标受到侵害的情形，它无法应对驰名商标被侵害的困境。

在很多情况下，他人未经许可擅自使用驰名商标并没有造成消费者的混淆，(事实上，越是使用驰名商标的商品，消费者越是熟悉，在这个意义上，消费者越是不容易造成混淆。

(例见孔祥俊.商标与反不正当竞争法[M].北京：法律出版社，2009：298.))但驰名商标所有人仍然受到了损害。

为此，针对驰名商标，在商标法上又兴起了淡化理论，认为只要一种行为构成了对驰名商标的弱化、丑化或者退化，就侵害了驰名商标所有人的利益(淡化标准”)。

混淆标准”与淡化标准”在商标法上并举，并分别以消费者和商标权人作为保护的中心，造成了商标法保护原则的混乱，实有改造之必要。

本文试图对现代商标法上的侵权标准加以整合，在检讨混淆标准”和淡化标准”的基础上，提出显著性标准”。

这一进路认可显著性”是商标的本质要件这一观点，[1]认为混淆和淡化都是使商标显著性受到损害的表现形式，商标显著性受到损害之虞”才是侵害商标权的认定标准。

这一认识不仅与侵权行为法以权利本身受到侵害作为侵权行为的要件”这样的传统理论相兼容，还有利于矫正商标法的发展方向。

在形式上，显著性反映的是商标的特征;在逻辑上，它反映的是经营者、商品/服务、商标之间的关系。

脱离商品/服务讨论商标的显著性，一如脱离经营者讨论商标的显著性，都是无功而碎片化的。

在这个意义上，显著性受到损害，其实就是上述关系遭受了扭曲和割裂。

显著性标准”体现了商标法的商标所有人中心主义(trade-mark owner oriented)，与混淆标准”体现的消费者中心主义相去甚远。

然而，显著性标准”与混淆并不矛盾;相反，消费者视野里的混淆恰恰是显著性受到损害的表现形式之一。

显著性标准”与正在兴起的商标使用标准”大异其趣，但同样，显著性标准”也与对商标的使用并不矛盾。

在结构上，除去一个简单的引言之外，本文还包括四部分。

第一部分致力于介绍并清理商标法上现有侵权认定标准的不足。

第二部分讨论正在兴起的商标使用标准”，在指出其合理性的同时，检讨了商标使用标准”的预设前提与内在机理。

由于本文以商标权受到侵害之虞为讨论之内在理路，因此，文章的第三部分讨论了商标从利益上升为权利的过程。

笔者的观点是，商标与经营者的营销方式、售后服务等一样，都是民事主体的竞争手段之一。

竞争者的商标是作为一种合法的利益受到保护的。

只是在历史的某个特定时刻，法律才将竞争者基于商标的利益上升为权利。

这一思路建立在严格的大陆法系国家将法律保护的对象分为权利和利益并施以不同的保护要件这一传统之上，注重侵权行为的类型化，与英美法上的经验主义殊有不同。

这意味着，对本文的批评与检讨也应当建立在这个前提之上，用维特根斯坦的话说，规则一旦被印上一种特定的意义，就划出这样一条线来，在所有情况下我们都应当按照它们来遵守规则”[2]。

文章的第四部分讨论显著性标准”，并构建了显著性标准”的框架，在此基础上讨论了其内在优势。

最后是对文章的一个总结。

一、混淆标准”与淡化标准”混淆标准”意味着，在考量被诉行为人是否侵害了他人的商标权时，以消费者对商品/服务来源是否发生了混淆作为判定的标准。

如果某一行为造成了消费者的混淆(或者混淆的可能性)，该行为就构成了侵权;否则，就没有构成侵权。

就对象而言，商标法上的混淆包括直接混淆和间接混淆，直接混淆意指使用某特定商标的商品或者服务实际上来源于经营者乙，而消费者误认为其来源于甲;间接混淆意指使用某特定商标的商品或者服务由经营者乙提供，与经营者甲并没有任何关系，而消费者误认为经营者甲与经营者乙之间存在着控股、许可或者赞助等关联关系[3]。

到目前为止，混淆标准”不但为多数知识产权法学者所认可，还在很多国际条约、外国立法中有所体现。

在TRIpS协定中，甚至还有关于混淆的推定。

(TRIpS协定第16(1)规定：……若对相同商品或者服务使用了相同标志，则应推定存在混淆的可能性。

……”。

)这一进路认为，通过以防止给消费者造成混淆，商标传达或者体现了有关企业的信息，并因而降低了消费者搜索商品的成本，在此基础上促进了社会的高效率。

(See William nds&RichardA.posner，TrademarkLaw：An Economic perspective，Journal of Law&Economics，Vol.30(1986)，p.265;MargrethBarrett，Internet Trademark Suits and theDemise of Trademark Use，Davis Law Review，Vol.39(2006)，pp.371-378.)也正是在这一进路的影响下，我国部分学者在讨论商标法的第三次修改时，一直把我国商标法第52条第1项的内容作为批评的靶子，(商标法第52条第1项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的行为，构成了对商标权的侵害。

多数学者据此认为，我国商标法没有提出混淆要求。

相关文献参见王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2007：502-503;邓宏光.商标混淆理论的扩张[J].电子知识产权，2007(7);杜颖.商标法混淆概念之流变[M]//李扬.知识产权法政策学论丛.北京：中国社会科学出版社，2009：185-195。

笔者并不同意这种观点。

我国商标法第52条尽管没有明确提到混淆，但最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条明确规定，在认定商标法第52条第1项所规定的商品/服务相同或者近似、商标相同或者近似时，应将消费者的误认作为条件之一。

这意味着，有关我国商标法的司法解释是考虑了混淆的。

此一见解亦见孔祥俊.商标与反不正当竞争法[M].北京：法律出版社，2009：272.)认为我国商标法没有确立混淆标准，与TRIpS协定的要求不一致。

就范围而言，混淆标准”适用于侵害一般商标的直接侵权行为，对侵害驰名商标的行为并不适用。

这意味着，针对某些使用他人驰名商标的行为，尽管没有导致消费者混淆(如果混淆，肯定构成侵权)，但如果所有人受到侵害，也应当予以制止，这就是淡化标准”。

这样，在商标法上就存在两个侵害商标权的判定标准。

(当然，在美国法上，很多学者认为不把淡化称为商标侵权行为，而是把其称为一种与商标侵权并列的法律应当制止的行为。

(See D.Vaver&L.Bently，Intellectual property In the New Millenni-um，Cambridge，2004，p.173.))混淆标准”的着眼点是消费者，认为商标法的最终目标是保护消费者。

然而，随着技术与市场规模的发展，有些行为并没有造成消费者的实际混淆，基于价值衡量、政治力量的对比等，美国的法院仍然判定这些行为侵权。