加强合同管理防范法律风险
北京刘勇律师事务所主任、北京仲裁委员会仲裁员刘勇
一、风险的话题
●所谓风险。我理解风险是指那些由于疏忽大意没有预见、或者侥幸可以避免,而造成的难以克服、难以控制的客观情形。但风险不是不可抗力,二者最大区别是:风险来源于疏忽大意、或者侥幸等主观过错;而不可抗力是没有主观过错。这两者之间是量与质的区别。
●所谓经营风险,我理解是指在经营活动中为了获得最大利润和效益而自愿加重责任、并通过自己的努力能够实现预定经营目标的情形。其特点是,经营风险与获得效益可能是成正比的。
●所谓法律风险,我理解是指在经营活动中出现的不受法律保护的行为, 或者权利与义务极不平等、使自己始终处在只承担或多承担义务而不享有或少享有权利的情形。其特点是,法律风险一旦形成,就会使自己始终处于不利地位并必然遭受损失,而且这种不利局面和损失往往不能通过单方面继续履行该行为来避免。
二、发包方与承包方串通投标导致施工合同无效的案例
●仲裁案例:某高档住宅小区进行施工招标。在招投标过程中,招标方与某投标方签订了一份协议书,其中约定:施工企业按 7649万元投标,招标方争取让该企业中标,还约定中标价款只作为备案合同用,双方要另行确定合同价款, B 施工企业还要在真实合同价款的基础上再让利 5%。开标后,该施工企业中标。备案合同中特别
约定了逾期付款的违约金最高到合同结算价款的 5%。在
施工中开发公司资金匮乏,施工企业垫资 3700万元完成了该工程。竣工验收合格后,双方签字确认工程结算价款为 9400万元。后开发公司新上任的总经理要求重新进行造价审核,否则就不支付剩余的 3500万元工程款。双方为此争执了两年后,施工企业申请仲裁。庭审中,开发公司提出:双方恶意串标,中标无效,因此双方签订
的施工合同、结算文件都是无效合同文件,必须按照合同法关于无效合同的规定,重新审价并按照双方均有过错的原则来折价支付工程款。●我国《招标投标法》第三十二条规定:“投标人不得与招标人串通投标, 损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”
●第五十二条规定:“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的,中标无效” 。
●最高人民法院《关于审理建设工程施工全同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持” ;第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照约定处理。承包人请示按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支
持” 。
三、利用工程量清单报价方式签订固定总价合同引发的案例
1、案例:某高层住宅的《招标文件》工程量清单中写明:“计量依据工程量清单中的列项,按照实际发生的工程量和该工程量清单中填写的固定单价进行结算和支付” 。但招标人却让投标人承诺:“投标文件中所附的工程量清单报
价书不能构成投标方向招标方寻求对其中任何错、漏项、风险不足进行补偿的依据或借口,投标方在投标工程量清单报价书中的任何错、漏、少的费用均已经包括在投标方其它项目的报价中” 。某大型国有建筑公司中标后,招标人却在中标通知书中把中标价 28296万元(万元以下金额省略,下同改写成:“本工程承包金额为28296万元人民币,其中固定合同金额为 25217万元。以上部分的工作内容为根据招标图纸一次性包死,不得调整” 。施工中,承包方发现图纸量比清单中的工程量大很多,待工程基本竣工时,承包方按图纸计算的工程量价款比合同固定价多 5600万
元。当承包方要求增加工程价款时,发包方却以固定总价承包为由拒绝调整合同总价。
2、案件中发包方的主要问题:
(1合同价格条款违反了法律的强制性规定:
●招标过程中变更招标文件和澄清文件,没有给投标人以法定的准备时间, 违反了法律规定。
●在中标通知书中,对招标文件和中标人的投标文件内容作了重大修改, 将清单计价方式(综合单价变成了固定总价包干方式,违反了法律规定。 (2合同价格条款显失公平:
●合同价格条款违反了清单计价原则。
●合同价格条款违反了公平原则。
四、强迫“让利”合同条款的风险及其防范
1、案例:某高档住宅小区工程进行施工招投标,某建筑公司以 8946万元中标。在签订施工合同前,发包方要求先签订一份让利 5%的协议书,否则不签订施工合同,也不让进场。承包方迫于无奈签订了该让利协议
2、发包人强迫承包人“让利”的行为是无效的:
●我国《招标投标法》第四十六条规定:招标人和中标人应当“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议” 。
●《招标投标法》第五十九条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责
令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款” ; 3、承包人防范强迫让利的措施:
●理直气壮地予以拒绝;
●招标人强迫签订让利文件,投标人可以在中标后采取法律措施认定该让利文件无效,或者予以撤销;
●在招标人强迫签订让利文件后,如果投标人没有中标,可以串标为由要求裁定中标结果无效,重新招标;
●在合同签订阶段,发包人强迫承包人签订让利条款,在签约并且进场后, 承包人可依据合同约定或者法律规定,要求认定合同条款无效,或者撤销或者变更该让利条款。
五、压缩合同工期的风险及其防范
1、在中标或者合同订立后,发包人单方面要求压缩合同工期是违法的:●我国《招标投标法》第四十六条、第五十九条都规定,招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;
●国务院《建设工程安全生产管理条例》第七条明确规定:建设单位“不得压缩合同约定的工期” 。
2、当发包人提出的压缩合同工期的要求时,承包人可采取以下防范措施:●承包人有权拒绝压缩合同工期的要求;
●在符合工程安全、质量等规范,并且制定了合理赶工措施的情况下,承包人可以与发包人签订赶工协议。但是承包人应当提出合理的赶工措施费用以及提前竣工的奖励办法。
六、带资承包合同条款的风险及防范