CONSTRUCTION ECONOMY
2011年第5期（总第343期）
1前言
建设工程施工合同备案是指为达到一定的管理目的，建设行政主管部门对已签订的施工合同进行登记、办理存备的行为。《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）第47条对施工合同备案作了强制性要求，但未对备案内容、审查方式、法律后果进行统一规定，从而使得各地方建设行政主管部门在制定建设工程施工合同备案管理办法或细则时，所持态度存在较大差异。尽管
“备案”一词在《现代汉语词典》中是指“向主管机关报告事由，存案以备查考”，从文义上理解不应对当事人权利义务产生影响，但在实践中，把“施工合同备案完毕”作为当事人申领施工许可证的必要条件已成建设领
域的常态。在这种情况下，对建设工程施工合同备案法律性质的理解极易产生模糊认识，从而影响建设行政主管部门对建筑市场管理权的正确行使，不利于建筑市场的健康发展。因此，
有必要明确建设工程施工合同备案的法律性质，而其法律性质的明确首先要从行政行为基本理论入手进行讨论。
2行政行为基本理论概说
建设工程施工合同备案是一种行政管理措施，是建
设行政主管部门以
“备案”的形式对外实施的行政管理行为。在行政法上，行政管理行为从法律性质上可以划分为行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为三种类型。
[摘
要]
通过对我国建设工程施工合同备案制度的实证考察，将当前施工合同备案划分为记载式、确认式和批准式三类。在此基础上，结合施工合同备案的具体规定将其在性质上分别归为行政事实行为、准行政法律行为和行政法律行为。最后，建议制定统一的建设工程合同备案制度，并采用性质上属于行政事实行为的记载式备案方式，以防止行政权力对建筑市场的过分干预。
[关键词]建设工程合同；备案；行政法律行为；准行政法律行为；行政事实行为；法律性质
Abstract:On the basis of empirical study on the construction contract record filing system in China,the current construction contract record filing is divided into three types in terms of mode:recorded,confirmed and approved.Then,considering the specific requirements for construction contract record filing,it is attributed by nature to ad －ministrative factual act,quasi-administrative legal act and administrative legal act respectively.Finally,it is sug －gested to establish a uniform construction contract record filing system and to take the recorded mode belonging to administrative factual act for record filing so as to prevent undue intervention by the administrative power in the construction market.
Key words:construction contract;record filing;administrative legal act;quasi-administrative legal act;administrative factual act;legal nature [中图分类号]F407.9
[文献标识码]B
[文章编号]1002-851X （2011）05-0075-03
建设工程施工合同备案的
法律性质剖析
*
■高印立
（中国建筑技术集团有限公司，北京100013）
*基金项目：住房和城乡建设部2010年科学技术项目“工程项目管理过程中的法律问题研究及风险防范”（2010-R5-3）
[作者简介]高印立（1970－），男，河北乐亭人，中国建筑技术集团有限公司总经理，教授级高级工程师，工学硕士，法学硕士，中国建筑学会建筑经
济分会常务理事，中国建筑学会建筑经济分会工程法律专业委员会主任委员，主要研究方向：建设工程合同管理及相关法律制度。
法律合约75
CONSTRUCTION ECONOMY
2011年第5期（总第343期）
2.1行政法律行为
行政法律行为是指行政主体以意思表示为构成要素
而发生法律效果的行为。“意思表示”和“法律效果”是行政
法律行为必备的两大要素。首先，行政机关具有追求意图
对行政相对人的权利义务产生影响或约束力的内心意思；
其次，行政机关通过一定的方式将其上述内心意思表达于
外部，从而实现影响相对人权利义务的目的，如行政许可、
行政处罚等。
2.2准行政法律行为
准行政法律行为不是一个法律用语，它作为一个学
术用语被提出，缘于对行政行为研究的需要。有学者将其
定义为“行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出的
间接产生行政法律效果的行政行为”。“观念表示”和“间接
法律效果”是准行政法律行为的两大要素。所谓“观念表
示”，是指行政主体就具体事实作出判断后表明观念。这
种“观念表示”，并不追求创设或影响行政相对人的权利义
务，仅就已存在的权利义务关系作出认识判断。所谓“间接
法律效果”是指法律效果不具有必然性、确定性和即刻性，
只有借助于其他法律事实才能发生。交通事故责任认定、
医疗事故鉴定、公证等都属于准行政法律行为的范畴。
2.3行政事实行为
行政事实行为是指行政主体为实现一定的行政目的，
主观上既无“意思表示”和“观念表示”，客观上也不会产生
创设或影响行政相对人权利义务的法律效果，而仅产生事
实上结果的行为，如行政公告、行政答复、行政调查等。
3施工合同备案法律性质的实证分析
在我国建设领域，各种备案制度层出不穷，纷繁复
杂，许多制度虽然形式上为“备案”，但实质上却行行政审
批、行政许可之功。即使在建设工程施工合同备案这一制
度中，由于各地方制定的管理办法或细则之间存在较大差
异，单纯笼统地研究施工合同备案的性质无法得出科学的
结论。因此，本文从实证研究的角度出发，按我国当前施工
合同备案制度的不同类型分类分析其法律性质。
按照当前我国建设工程施工合同备案的审查内容，
可以分为以下三种类型：
3.1记载式备案
所谓记载式备案是指建设行政主管部门仅对施工合
同的信息，如当事人名称、项目概况、合同金额、工期等记
录在案，并留存合同副本以备查阅。备案机关仅对备案资
料是否齐全进行形式审查，而对合同内容不予审查。比如，
上海市2008年12月发布的《上海市建设工程合同登记备
案操作程序（试行）》规定，受理人员仅审查当事人提交的
合同副本与登记表所记载的数据及网上登记的数据是否
一致，不一致的，可以要求当事人当场改正，不能改正的，
一次性告知补齐内容。在此类备案活动中，行政主体主观
上无任何“意思表示”，也不追求达到影响相对人权利义务
的目的，因此其在法律性质上不属于行政法律行为。但其
是属于行政事实行为，还是属于准行政法律行为，要看行
政主体有无“观念表示”和是否会产生间接法律效果。
我们仍以上海市的规定为例。由于上海市将施工合
同登记备案作为申领建筑工程施工许可证的必备条件之
一，很显然，施工合同备案构成了建筑工程施工许可证管
理这一行政法律行为的一个必备条件，施工合同备案借
助施工许可这一行政法律行为对行政相对人的权利义务
产生间接影响。同时，正是由于这种间接影响使得行政主
体对施工合同的备案行为具备了一定的公信力，表明了行
政部门对于施工合同备案的态度，从而使得行政主体具备
了“观念表示”这一特征。因此，本文认为这种情况下的记
载式备案属于准行政法律行为的范畴。当然，如果合同备
案不构成施工许可证申领的必备条件，也不借助其它行为
对相对人的权利义务产生任何影响，那么这种情况下的记
载式备案应当是一种行政事实行为。
3.2确认式备案
确认式备案是指建设行政主管部门在合同备案时，
除审查备案资料的完整性外，还依法审查合同的合法性，
包括合同主体、合同价与中标价是否相符等。比如，《深圳
市建设工程合同备案办法》（深建字〔2003〕9号）第13条
规定了施工合同不予办理备案的情形，包括签订合同的
主体不合法、应当实行招标投标的工程未招标投标、施工
合同价与中标价不符、结算原则与中标原则相背离等等。
该《办法》第7条同时规定，未按规定办理合同备案手续的
建设工程，建设行政主管部门不予颁发施工许可证。可见，
确认式备案明确表明了行政主体对相对人所签合同的态
度，是对合同合法性的一种行政确认（不管实际中的确认
是否符合真实情况），是一种典型的“观念表示”。但这种确
认并不直接对相对人的权利义务产生影响，即使由于行政
主体的不予备案而导致合同内容的修改，也是由于法律规
定的影响，而非备案这一行为所造成。因此，确认式备案应
当属于准行政法律行为范畴。
3.3批准式备案
批准式备案是指建设行政主管部门在合同备案时，
除审查备案资料的完整性外，还对合同主要条款进行审
查，审查通过后才予以批准备案。比如，《黑龙江省建设工
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