一、合同订立中的法律问题

（一）要约未经承诺，能否成立合同？

某商厦因建造大楼，急需钢材，遂向甲、乙、丙钢材厂发出函电，称：“我单位急需螺纹钢500吨，如贵厂有货，请速来电，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂受到后，先手回复了函电，告知其均备有现货，且告知价格。丙在发出函电的同时派车给商厦送去500吨。在该批钢材送到之前，商厦得知乙所生产的质量较好，且价格合理，遂向乙发出函电，称：“我单位愿购500吨，盼速发货，运费由我公司承担。”在发出函电后的第二天上午，乙钢材厂发函称已准备发货。下午，丙将500吨钢材送到工地，而商厦告知丙，它已决定购买乙的，遂不能接收丙的。丙认为，商厦对其发出的是要约，它发出函电并运送钢材的行为是承诺，合同生效。商厦拒收货物构成违约，应当承担违约责任。双方协商不成，丙遂向法院起诉，要求商厦履行合同，接收钢材，否则承担违约责任。

审理结果

法院认为：商厦对丙的第一次发函行为是要约邀请，没有法律拘束力。丙对商厦的发函属于要约，但没得到商厦的承诺，合同未成立，商厦不存在承担违约责任的问题。丙将500吨钢材送到商厦不是履行合同的行为，商厦没有接受钢材的义务。丙因送货而受到的损失，只能由自己承担。

评析：《合同法》T13，T14的规定。所谓“具体”，指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合同的主要条款，承诺人则难以作出承诺；所谓“确定”，指要约的内容必须明确要约人的真实意图，这样受要约人才能有针对性地作出承诺。

要约邀请仅是一种提议，目的是引诱他人发出要约，它不能因相对人的统一而成立合同。套月邀请在性质上属于事实行为，不会产生法律拘束力，要约邀请人一般不承担法律责任。

本案中，商厦向三家钢材厂分别发函的行为为要约邀请（表达想购买的意思+意思表示中欠缺合同的主要条款）第二个意思表示中三厂的回函为要约；第三个意思表示即商厦向乙发出的第二封函电为承诺。

（二）要约人的沉默能否使合同成立？

2002.6.8某奶制品公司A向某商店B发了一份电报称：“今我处有一宗盒装牛奶，你放是否需要？”次日即收到对方回电：“需要，请详告货目、价款。”A遂于6.13发电：“盒装纯牛奶共1500箱，规格为半斤装，每箱24盒，每盒2.10元，质量符合国家标准，整批货物运输需要另加运费1000元。“商店节点后，回电请求改半斤装为一斤装，并要求8月中旬交货，见货即付款。6.17，A回电称：”我方只有半斤装的牛奶，8月中旬能交货。如需要，请在6.27前答复，如未答复，是为承诺，我方即按期发货。“商店收到后，由于不是自己需要的一斤装，故没理睬，而于其他厂家联系购买。8.15，商店突然收到A的货物，称其未购买A的货物。而A认为，其已在函电写明“如未答复，视为承诺”的要求，对方没有在规定的时间答复表示不要，视为接受要约，合同成立。上方发生争议，商店拒付货款。

审理结果：

法院认为：商店受到奶制品公司的要约后未作答复的默示行为，由于双方没有约定以该种方式进行承诺，这也不是法律认可的承诺方式，仅是奶制品公司单方面的意思表示，故此行为不构成承诺。其在要约中生命“如未答复，视为承诺”的意思表示没有效力。因此，合同没有成立，商店没有履行合同支付价款的义务。奶制品公司在没有得到对方承诺的前提下，

擅自向对方交付货物，不是履行合同的行为，由此造成的损失由自己承担。

评析：合同的定理需要要约与承诺两个阶段。承诺的法律效力在于。已经承诺并送达要约人后，合同即告成立。承诺的要件：（1）承诺须由受要约人向要约人作出，即只有受要约人具有承诺的资格；（2）承诺须在规定的期限内送达要约人（T23，具体确定）；（3）承诺的内容须与要约的内容一致（T30）；（4）承诺的方式符合要约的要求（T22）。课件，《合》确立了承诺的明示方式和默示方式两种。一般地，承诺原则上应采取通知方式，即应当以明示方式作出。只有在法律有规定或者当事人有约定的情形下才能使用默示方式。并且，单纯的模式或者不作为不能视为承诺。

（三）悬赏广告是否属于要约？

甲在电影院看电影，散场时将装有50万元的汇票、5000元现金等物品的公文包遗忘在座位上。位于后排的乙发现后，将其捡起，在现场等候良久，未见失主来寻，便将公文包带走，并予以保管。甲回去后，发现丢失，变在晚报上刊登启事，称：“若有人将公文包一周内归还，将予以重谢，付酬金2000元。”乙见后，在规定时间内与甲去的联系，将其归还了甲，并向其索要2000元。但甲称许诺给付酬金不是其真实意思，且公文包里有他联系方式，乙应主动寻找失主，乙违背了将拾得物归还失主的义务。而乙表示，悬赏广告，属于要约，其在规定的时间内完成了归还行为，属于承诺，有权请求报酬。

审判结果：

一审法院认为：根据包内物品的线索，可找到遗失人。依据《民法通则》T79（2），乙应将拾得的遗失物归还失主。但乙不主动联系，反而等待许诺的酬金，因此，乙不能取得酬金。二审法院认为：甲称其在启事中所称给付报酬的承诺并非真实意思表示，缺乏充分的证据。悬赏广告系向社会不特定人发出的要约，只要行为人依法完成所指定的行为，广告人即负有给付报酬的义务。因此，在甲乙间形成了债权债务关系。故应支持乙的请求。

评析：由于遗失物的归还是法定义务，而悬赏广告则赋予了拾得人的报酬请求权，这样就涉及两者的冲突。

在学历上，对于悬赏广告性质的认识主要有两种观点：第一种是合同说，认为悬赏广告的性质是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约，只要某人完成指定行为就构成承诺，合同成立。第二种是单独行为说，认为悬赏广告是单独行为，只要完成了广告中指定的行为，广告人就须对完成一定行为的人负有支付报酬的义务，而不需要完成行为的人作出有效的承诺。比较两种学说，单独行为说对于维护当事人的利益和交易安全更有利，更符合公平正义的精神。理由：1.只要广告人发出悬赏广告，不需要他人同意即能发生法律效力，广告人应受约束，若行为人不知广告人发出了广告而做了广告中制定的行为，仍能取得报酬请求权。

2.可以使限制民事行为能力人和无民事行为能力人在完成广告中指定的行为后，可以享有报酬请求权。

3.完成指定行为为事实行为，完成即享有报酬请求权，减轻行为人在求偿时的举证负担。

4.可以避免行为人享有同时履行抗辩权，避免行为人在对方不履行给付报酬时，拒绝完成广告指定行为的弊端。

（四）假借订立合同，恶意进行磋商是否应承担赔偿责任？