试论部门规范性文件在治理商业贿赂行政执法中的作用为治理商业贿赂行為，国务院各部委制定了大量的部门规范性文件以指导行政执法。

首先肯定其在我国商业贿赂治理行政法律体系中的地位，并主要以国家工商总局制发的部门规范性文件为例，分析其在正确适用法律、具体指导行政执法中的重要作用。

并围绕反不正当竞争法的修改，提出相应立法建议。

标签：商业贿赂治理；部门规范性文件；作用关于商业贿赂的行政治理，我国采取的是以工商部门为主、相关部门齐抓共管的治理格局，从而形成了颇具特色的以部门法为主体的商业贿赂行政法律体系。

在这一法律体系中，各部门以我为主，制定了一系列规范性文件，对本行业本领域的商业贿赂行为进行调整。

这些数量庞大的规范性文件也就成为本行业或本领域商业贿赂行政治理的重要法律依据，也是有中国特色社会主义法律体系的有机组成部分。

一、对部门规范性文件的认定本文据称部门规范性文件，是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性文件，具有普遍性、时效性。

部门规范性文件，从其内容实质分析，是法的精神、原则在现实生活中的体现，是将法的原则性规定具体化的结果。

从其目的来看，则基于深刻理解立法者的立法意图，将法自身的规范、指引、调节作用与法的社会作用结合起来，通过对具体社会关系的调整，达到维护社会秩序的目的。

我国治理商业贿赂行政法律体系围绕反不正当竞争法设置、展开。

在法律层面上，除了《反不正当竞争法》，还有大量部门法，如《药品管理法》、《政府采购法》等等；为执行法律，国务院制定了大量行政法规，各部门制定了一系列部门规章。

部门规范性文件为执行法律、行政法规及规章而制定，有上位法依据，且相比其他规范性文件层级较高，指导性强，在商业贿赂行政执法中不可或缺。

部门规范性文件，或者是部门为解释法律术语或相关法条而制定，或者是解决具体问题就如何适用法律所作的解释或者说明，是克服制定法抽象、滞后等弊端的主要方法，也是连接立法意图与执法、司法目的纽带。

正如法国比较法学家达维德所说的：“法律的实施以解释过程为前提”[1]。

可以说，没有部门规范性文件的解释说明，法律特别是行政法律就失去了联系立法（立法者）和执法（司法）的中间环节，难以发挥规范和调整作用。

作为具有普遍约束力的部门规范性文件，在商业贿赂行政法律体系中占有重要地位。

二、部门规范性文件在商业贿赂行政执法中的作用本文拟以国家工商总局发布的关于商业贿赂行政执法的有关答复为例，浅析其在治理商业贿赂行政执法中的作用。

《反不正当竞争法》于1993年施行后，作为治理商业贿赂主要的行政执法部门，针对商业贿赂行政执法中遇到的具体问题，工商总局以答复的形式制发了大量规范性文件指导基层执法。

这些答复意见在我国治理商业贿赂行政执法初期，有助于澄清模糊认识、正确适用法律，对该领域行政法律体系的形成及健康发展具有重要推动作用。

（一）澄清认识——对法律规定内容所作的解释法律解释对于法律适用的意义尤其重要，其本质是执法（司法）主体如何认识制定法的精神。

对于主体而言，法律解释的意义不亚于立法本身。

而其对于执法的指导作用，更是不可低估。

《反不正当竞争法》第3条规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。

作为法定的商业贿赂监督管理部门，工商总局对法律规定的解释具有更高的权威性、确定性，不但指导本系统行政执法，对其他商业贿赂治理部门也有较强的示范意义。

如，《国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复》（工商公字（2000）第246号）规定，贿赂既包括行贿也包括受贿，对于当事人在商品购销中收受贿赂的行为，工商部门应当依法查处；“账外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。

这一答复，明确了商业贿赂行为构成要件及对回扣的认识，对于执法人员正确理解商业贿赂，区分合法与违法以及此违法行为与彼违法行为，具有重要指导作用。

从学理上讲，当时学界对上述问题也没有统一认识。

这一答复，将我国对于商业贿赂的认识推向一个新的高度。

另外，《反不正当竞争法》罚则中关于没收“违法所得”的规定，在执法中是个棘手的问题。

这里涉及对违法所得内涵和外延的理解及把握。

法律对此未作细化规定。

实践中，如何计算商业贿赂行为违法所得，始终困扰着执法人员，很多案件往往放弃违法所得计算，对相对人直接处以1万元~20万元罚款。

这一问题，直到最近才得到部分解决。

工商总局《关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复》（工商公字〔2008〕198号）规定：中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得，是指通过违法手段实现交易的全部收入扣除提供服务所使用商品的购进价款。

在违法所得认定时，对当事人在工商机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。

这一答复，明确了中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得额度计算方法，对其他行业也有重要参考价值。

（二）个案指导——逐步确定商业贿赂行政执法范围，为打击不同领域的违法行为奠定理论基础众所周知，商业贿赂的蔓延是一个过程。

随着市场经济的发展，商业贿赂延伸到几乎所有的经济领域。

对相关领域商业贿赂的认识也不是一步到位的。

在新的经济业态中出现的违法行为是否属于商业贿赂？应当由谁行使管辖权？法律不可能一一给出具体答案。

借助于答复意见，工商部门进一步厘清自身职责，纠正了认识上的偏差和错误，延展了商业贿赂治理领域。

一是明确了相关经济领域的案件管辖权。

如，对商业银行领域发生的商业贿赂行为，总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》（工商公字（2008）7号）规定，根据相关法律规定，除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为，具有监督检查权。

《反不正当竞争法》第3条规定，法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

长期以来，工商部门没有介入银行业不正当竞争行为监管。

这一答复实际上是对法条的解释说明，对法律、行政法规没有规定由其他部门监督检查的，工商部门应当对该领域的商业贿赂进行治理。

这一答复同时也为工商部门介入其他领域的商业贿赂治理提供了法律支持。

二是随着商业贿赂治理的深入，更多经济领域中的商业贿赂治理工作向工商部门开放。

我们可以从几个答复意见分析工商部门治理不同领域商业贿赂的脉络。

对保险领域的商业贿赂治理，工商部门的介入原来并不系统。

借助于《关于超出国家规定标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复》（工商公字（1997）第256号），对保险公司违反国家规定，采用向保险代理人支付超出国家规定标准的代办手续费的手段竞相推销航空人身意外险保险、损害了保险市场竞争秩序的行为，国家工商局认为其违反了《反不正当竞争法》第8条规定，构成商业贿赂行为，应依法查处，为工商部门系统介入保险领域商业贿赂治理提供了政策及法律支持。

医疗行业是商业贿赂重灾区。

对其严格依法治理是包括工商部门在内的相关职能部门的共同职责，国家工商局先后数次发文指导该领域的商业贿赂治理。

如《关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》（工商公字（1997）第257号）规定，医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为，构成《反不正当竞争法》第8条规定的不正当竞争行为。

这种行为不仅损害医疗服务秩序，而且极易增加公费医疗、劳保医疗单位及患者的负担，应当依法予以查处。

建筑行业一直是重點查处的领域。

除了行业主管部门的治理，工商部门对其专项整治也不断深入。

国家工商局《关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》（工商公字（2000）第62号）明确了建筑施工企业属于《反不正当竞争法》规范的经营者，为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为，不正当地排挤了其他竞争对手，扰乱了建筑市场的竞争秩序，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。

据统计，商业超市以各种名义收取的“费用”达20余种。

上述费用的合理性及合法性一直备受质疑。

如何对其进行治理？工商总局《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》（工商公字（2001）第152号）规定，宣传费、广告费、商业赞助等，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。

如果假借宣传费、广告费、商业赞助等名义公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂，应当依法查处。

这一答复，从法律上明确了“费用”的判定标准，规范了超市经营行为。

长期以来，酒店服务业的商业贿赂行为一直不为社会关注，但该行业存在的问题同样严峻。

针对行政执法一线的不同认识，国家工商局《关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》规定，啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人，排挤了其他经营者，限制了消费者的选择权，构成了商业贿赂行为，应当依法予以查处。

这一答复，对啤酒行业乃至整个饮料行业商业贿赂治理都有启发。

从上述答复可以看出，工商部门治理商业贿赂的领域越来越广，治理力度越来越大。

从另一个角度讲，我国商业贿赂日益泛滥，工商部门要想真正发挥法定治理部门作用，还必须有更高层级法律支持。

（三）巩固商业贿赂理论认识成果现有法律对商业贿赂的规定，多集中于对其客观方面的描述，如“账外暗中”、“明示方式”、“如实入账”等。

给人印象是，只要是未以明示方式如实入账的，或账外暗中给予对方好处的，就可以构成商业贿赂。

应当说，这种做法导致对商业贿赂理解上的偏差。

商业贿赂最主要的特性是其不正当竞争性，即其破坏正常的市场竞争秩序。

所以，应该以实际损害竞争作为判断是否构成商业贿赂的最主要依据。

国家工商局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字（1999）第170号）具有指导性。

该答复认为，《反不正当竞争法》第8条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。

经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第8条禁止的商业贿赂。

商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。