我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定任尔昕摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。
关键词：商事立法模式；商法典；商事通则我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定任尔昕（甘肃政法学院甘肃兰州 730070）摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。
关键词：商事立法模式；商法典；商事通则在民法典制定之际，有的学者提出，应同时制定一部《商事通则》（或《商法通则》），依照当初《民法通则》的模式，将商事活动的原则、商事权利、商事主体及商事企业的基本形式、商事账簿、商事行为、商业代理加以规定，以有效规范经营活动。
[1]更有学者指出，目前的当务之急就是要研究并论证《商事通则》的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。
[2]那么在我国当前，商事立法的模式到底应当如何确定？是否有可能制定《商事通则》？有必要从理论和实证的角度将上述问题阐述清楚，因为这是一个在市场经济条件下如何完善商事法律制度的问题，也是一个影响我国民商事立法格局未来走向的重大问题。
一、我国商事立法可供选择的模式在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制定已经进入实质阶段，2002年12月，民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。
民法典的制定，使得我国的民商事立法体例面临重大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢，还是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。
虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制定之际，民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。
因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。
目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第二种是实行完全意义（形式意义）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第四种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制定单行法的方式规范。
在有关商事法律的立法体例的四种模式中，哪一种模式和我国的现状相适应呢？笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。
二、制定完全意义上民商合一的民法典：不切实际的幻想关于民商合一的理论，最早可以追溯到19世纪40年代。
1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法统一论。
此学说一出，立即受到广泛的关注，许多学者都支持这一观点。
民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派：一派主张“商法民法化”，另一派主张“民法商法化”。
前者以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。
后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。
[3]在这两种观点中，主流是商法民法化。
从实行民商合一立法体例国家的实际情况看，也都是以商法民法化作为其立法模式的。
因此，通常意义上的“民商合一”指的就是商法民法化。
我国自清末继受西方法律制度以来，由最初效法日、德实行分别制定民法典和商法典，到后来改行民商合一的立法体例，再到现在关于采行何种体例的争论，变化不可谓不大。
但是，在从1930年开始的有关“民商合一”与“民商分立”争论的过程中，主张我国应实行民商合一立法体例的立法者和学者，大都采用规范分析的方法，指出我国“应当”实行民商合一的立法体例，鲜有从实证分析的角度，指出我国现阶段“能否”采取民商合一的立法体例。
例如1930年，当时国民政府立法院提交的《“民商划一”提案审查报告书》就指出：因历史关系、社会之进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例以及民法与商法的关系等八个方面的理由，我国应实行民商合一的立法体例。
这些被学者称为，直到现在我国“关于民商合一论的具体论点和主张”都基本上没有超出的理由，[4]均是从规范分析的角度作出的价值判断，缺少实证分析结论的支持，因而缺少说服力。
这也正是目前国内学者仍在此问题上争论不休的主要原因。
笔者认为，从实证分析的角度考察，在我国实行完全意义上的民商合一，存在以下几方面的障碍。
（一）智识、经验和立法技术的欠缺在我国，制定民法典是一个让无数立法者和法学家们充满“光荣与梦想”的事业。
[5]制定一部建立在某种价值观念之上的体系完整、逻辑严密、内容全面的，能够描述一个“新型社会蓝图”的民法典，是我国法学界至少是民法学界的崇高理想。
但笔者却发现了两个奇怪的现象：一是虽然我国大多数学者都主张我国应当实行民商合一的立法体例，但在不久前全国人大法工委提请全国人大常委会分组讨论的民法典草案中，却难见像俄罗斯、意大利等实行典型的民商合一立法体例国家的民法典那样，对有关商事总则、主体和行为的基本制度进行规范；二是一些主张我国应实行民商合一立法体例的著名的民法学者，在他们有关制定民法典问题的研究成果中，对商事规则在民法典中如何安排，以及如何在同一部法典中协调民商事法律规则的关系等事关民法典制定的一些重大问题鲜有论及。
按理说，在民法典制定之际，那些企图通过主导或者参与这一活动成就自己不朽功绩的立法者和学者们，对如此重大的问题是绝对不会忽略的。
那么是什么原因导致了上述两个现象的出现呢？笔者认为，在民商合一过程中所面临的巨大的智识、技术障碍和经验的欠缺是其主要原因。
最近出台的民法典草案，是立法者在“不可能”编纂出一部完整的民法典时，通过汇编式所采取的一种变通方式。
[6]对于这种“汇编式、松散式”的民法典草案，许多著名学者持反对态度。
[7]这些学者在反对“汇编式、松散式”的民法典的同时，大多提出我国民法典的概念体系应以德国民法典为准，采纳德国的潘德克顿体系。
但是德国是一个典型的实行民商分立立法体例的国家，用一个民商分立国家民法典的概念体系来制定一部民商合一的民法典，如何在立法技术方面实现转化，是对我们智识的一个严重考验。
即或有的学者提出所谓的“新人文主义”的民法典制定方案，并以此对抗所谓的“物文主义”的民法典制定方案，但所谓的“新人文主义”的方案，也不过是对于“人格权”是否单独设编以及“人格权”编是否应当前置的问题，并不涉及民商合一的民法典如何制定的问题。
因此，虽然大多数学者和立法者主张制定民商合一的民法典，但是在如何实现“合一”这个最为关键的问题上，我们并没有看到有说服力的方案。
所谓现在制定“民商合一”的民法典，只不过是大家从“应然”的角度得出的一厢情愿结论，是水花镜月而已。
在我们只能“汇编”民法典的时候，在我们希冀通过参照一个民商分立国家的民法典来完成我们的不朽功绩的时候，我们又凭什么实现“民商合一”的民法典之梦想呢？（二）随着社会的不断发展，法律调控的社会领域不断扩展，将基本的民商事法律规范通过一部民法典反映出来的做法愈来愈不具有现实性。
众所周知，法典化运动是古典自然法学派理性主义的产物，自然法学派理性的动机导致了法律变革，导致理性与民法传统结盟，促成了官方编纂法典，立法者试图通过理性的设计，穷尽现实生活的一切方面，以供人们共同遵守。
[8]随着科学技术的昌明，社会的不断发展，法律调控的社会领域不断扩展，各种全新的法律（规范）不断被制定出来。
有时候，科学技术的发展甚至会促使一套全新法律制度的产生，例如，近代以来关于商业秘密或专利的知识产权法律制度。
[9]在这种情况下，要制定一部真正意义上的体系完整的、囊括主要（重要）的民商事规范，且内容协调的民商合一的民法典决非易事，从某种角度上来说，是既不可能也无必要。
据有的学者统计，改革开放以来，仅我国制定的民事法律以及包含有民事规范的其他法律，就大约有60部，如果将这些法律和法律规范编纂起来，条文绝对不是几千条，起码是上万条。
[10]在我国民商法法典化过程中，倘若不顾这一背景，要将所有的基本民商事规范通过一部民法典反映出来，这将可能是世界上最为冗长和杂乱无章的法典了。
因此，希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法不具有现实性。
（三）对英美法系国家特别是美国立法内容、形式和经验的不断借鉴和继受，使得希望通过制定民商合一的民法典的方式整合民商事法律的愿望难以实现。
虽然我们一直标榜自己是大陆法传统的国家，但在两大法系相互交融的背景下，更兼20多年来我们在商事法律领域内更多地借鉴和继受了英美法系特别是美国法的内容、形式和立法经验的事实，在商事法领域，我们在很大程度上已经被“美国化”了。
在传统的民法领域，在立法内容、形式和经验方面，德、日以及我国台湾等国家和地区仍然对我国具有巨大的影响力。
如学者所言，在我国民法领域，德国法这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架，我们所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的，这足以说明从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论体系，已经融入我们的社会之中，成为我国立法、司法、教学和研究的理论基础。
[11]将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事法律规范通过一部民法典的形式整合在一起，在我国现在的立法水平下，必然是一锅“夹生饭”。