某医院不服工商局行政处罚案件上诉状【提要】本案案情是：某医院开办的门诊部，没有办理营业执照，工商局对其进行了处罚。

本案争议的焦点，一是该门诊部是否应当办理营业执照。

根据我国目前的法律和政策规定，非营利性的医疗机构无需办理营业执照，营利性的医疗机构则应当办理营业执照。

判定是否是营利性的标准，是医疗机构的资金来源，而不是医疗机构是否对外营业。

二是“取缔”是否属于行政处罚，还是行政强制措施。

上诉状论述了行政处罚与行政强制措施的区别，认为“取缔”属于行政处罚，应当举行体征程序，否则根据《行政处罚法》的规定，因违背法定程序而无效。

另外，上诉状对一审判决认为正确的处罚主体资格问题、适用法律条文错误问题、引用的“行政效率原则”违背行政处罚法的原则问题、混淆了处罚程序与行政诉讼程序问题。

行政上诉状上诉人（原审原告）：××人民医院，住所地：……。

法定代表人：……，院长。

被上诉人（原审被告）：××工商行政管理局，住所地：……。

法定代表人：……，该局局长。

上诉人因工商行政处罚纠纷一案，不服××人民法院（2006）××行初字第52号行政判决书，提起上诉。

上诉请求：撤销原判，依法改判撤销被上诉人××工商行处字（2006）第7号《行政处罚决定书》；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定被上诉人具备处罚主体资格错误。

被上诉人是否具备行政处罚的主体资格，涉及两个方面的问题，一是地域上的管辖权，二是处罚的事项属于其主管的范围。

被上诉人开庭后补充的证据，仅仅证明了地域上的管辖权，但没有证明其有主管的资格。

××市政府2004（第94号）《××市实施××风景名胜区管理相对集中行政处罚权规定》第四条规定，将包括工商行政执法在内的许多执法权力集中给执法局行使，从该文件看，对违反工商行政管理的行为，行政处罚的主体是执法局，而不是被上诉人。

对公权力机关来说，法无规定即无权。

最高法《行政诉讼证据规定》第1条规定，被告应当提供证据证实，对原告的处罚行为属于其主管的范围。

逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应依据。

但一审两次开庭，被上诉人并没有提供证据证明其有权处罚。

一审判决在原告提供证据证实被上诉人没有处罚权、而被上诉人又没有证据证明其有处罚权的情况下，认定被上诉人有处罚权显然是没有依据的。

二、对外经营≠营利性，被上诉人认定事实错误。

“应当办理营业执照”不是事实判断，而是法律判断。

1、被上诉人做出处罚的理由是“对外营业＝营利性”，而不是一审判决认为的“推定应当办理营业执照”。

营利性的医疗机构才需要办理营业执照，这是法律的规定，也是双方没有争议的问题。

正是基于这一点，被上诉人从调查收集证据、做出处罚、一直到一审诉讼，都是围绕着××卫校门诊部（下称门诊部）是否是营利性而进行的。

被上诉人的逻辑是：1、因为门诊部对外营业，所以是营利性；2、因为是营利性，所以应当办理营业执照；3、因为应办理营业执照而没有办理，所以处罚是正确的。

关于被上诉人的逻辑，2和3没有问题，问题出在1，被上诉人在判断门诊部是否是营利性时出了错误，被上诉人的错误在以下两个方面：第一，被上诉人没有权力认定医疗机构是否是营利性；第二，认定医疗机构是否是营利性的依据是投资来源，而不是对外营业。

联合规章《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》第二条明确规定，“由接受其登记注册的卫生行政部门会同有关部门根据医疗机构投资来源、经营性质等有关分类界定的规定予以核定，在执业登记中注明‘非营利性’或‘营利性’。

取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。

” 上述规定说明，认定是否是营利性的职权不属于工商行政管理机关，标准不是对外经营。

被上诉人以是否对外经营来判断是否是营利性的观点没有依据，医疗机构是否需要办理营业执照，不在于其对外经营还是对内经营。

如××市中心医院、××医学院附属医院、××××医院等医疗机构，均对外经营，均无须办理营业执照。

被上诉人若认为门诊部属于营利性医疗机构，可以向有权机关提出建议，而不能越俎代庖，管自己没有权力去管的事。

被上诉人实施行政处罚的行为不是学雷锋做好事，愿意做就做。

被上诉人对营利性医疗机构无证经营处罚的前提，应当是有权机关确认了属于营利性。

2、是否应当办理营业执照是法律判断，不是事实判断。

根据“受处罚行为法定原则”，需要办理营业执照须有法律的明确规定。

对于没有办理营业执照这一事实，不是本案争议的问题。

争议的问题是，门诊部是否应当办理营业执照。

是否应当取得营业执照，不是对事实的判断，而属于法律判断。

是否应当取得营业执照，应当由法律去规定，而不是像证明客观事实那样去证实，更不能让行政机关去推定。

我国《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

”“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

”该条规定是“受处罚行为法定原则”。

被上诉人若认为门诊部应当取得营业执照，没有取得营业执照属于违法行为，应当提供出相关的规定。

一审判决关于被上诉人推定门诊部应当办理营业执照的观点，显然是错误的。

这个错误一是混淆了事实判断与法律判断这两个不同性质的问题，二是违背了“受处罚行为法定原则”。

三、一审判决引用的关于上诉人存在违法行为的法律条文，均与被上诉人实施的行政处罚无关，一审判决违背“处罚法定”原则。

“处罚主体及其职权法定”是行政处罚“处罚法定原则”的重要内容。

不同的机关，依法行使不同的职权。

不是一个行政机关对任何违法行为都可以进行处罚。

一审判决引用的《行政许可法》80条、81条，《医疗机构管理条例》20条、23条等规定，这些法律没有规定相应的管理机关是工商局。

门诊部的这些行为是否违法、是否危害公共利益，都不是被上诉人做出处罚的依据。

一审判决关于“患者的生命健康何以得到保障”的担忧，法律自有相关规定去调整。

门诊部是否应当取得执业许可证，属于卫生行政机关的主管范围，不属于被上诉人的管理范围。

一审判决应当按照处罚法定的原则来评价，而不是非理性的脱离开法律规定去评判。

杀人抢劫的犯罪行为，更严重地危害社会，但不是任何一个公权力机关都有权管辖，作为工商行政管理的被上诉人不能以杀人行为违法而去行使司法权。

四、一审判决以“行政效率原则”和“优势证据原则”，推定应当办理营业执照的观点违背行政处罚的基本原则。

1、判断被上诉人行政处罚是否合法的依据是行政处罚法的原则和规定。

本案争议的焦点是行政处罚行为是否合法。

在实施行政处罚时，应当遵循《行政处罚法》规定的原则和程序。

行政处罚法规定的原则有1、处罚法定原则；2、公正公开的原则；3、处罚与教育相结合原则；4、保障相对人合法权力原则；5、一事不再罚原则。

唯独没有一审判决中所称的“行政效率原则”。

遵循行政处罚的基本原则，就是为了防止公权力的滥用。

不能为了效率，就可以没有法律依据的滥处罚。

一审判决所谓的“行政效率原则”，与行政处罚的基本原则相悖，与限制公权力的现代法制理念相悖。

被上诉人认定事实或者违法行为的证据和规定，属于行政处罚程序，而不是行政诉讼程序。

一审判决所称的“证据优势原则”，是最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定的，适用对象是在行政诉讼过程中，对同一事实存在多个相互矛盾的证据时，由法官根据证据优势规则作出判断和取舍。

一审判决用行政诉讼程序中法官认定事实的规则，用作判断行政机关在做出行政处罚时的依据，显然用错了地方和对象。

做出行政处罚时的证据标准，应适用《行政处罚法》的规定。

根据《行政处罚法》第2条规定，行政处罚没有法律依据的，处罚行为无效。

处罚前，行政机关应当有明确的法律依据，而不是像一审判决称的“推定应当办理营业执照”。

2、上诉人尽到了法定义务，上诉人没有“自证有责”的义务。

一审判决认为上诉人违背了《行政处罚法》37条规定的如实回答询问和协助调查义务是没有依据的，被上诉人提交的对上诉人单位人员的询问笔录可以证明一审判决的观点与事实不符。

上诉人已经忠实的履行了以上义务。

一审判决让上诉人提供是否应当办理营业执照的依据，与《行政处罚法》37条的规定不符，与行政处罚程序相悖。

在行政处罚程序中，行政机关应当依职权获取据以做出行政处罚的证据，除非法律有明文规定，行政相对人没有义务“自证有责”。

五、一审判决关于“取缔”不是处罚是强制措施的观点错误，关于“取缔”不需要听证的理由，违背《行政处罚法》的明确规定。

一审判决认为“取缔”是行政强制措施的观点错误。

取缔，辞海上解释为“禁止和制裁的意思”。

《现代汉语大词典》解释为“明令禁止或取消”。

从行政法理论上看，取缔行为是一种行政处罚，而不是行政强制措施。

这是因为，首先，取缔行为是对相对人从事某种行为资格的剥夺，是对相对人的法律制裁，这完全符合行政处罚的法律特征。

在效果上，取缔等同于吊销许可证、吊销执照。

其次，取缔行为并不具有行政强制措施的特点。

行政强制措施，比如说强制扣缴、强制收购、强制登记等等，它们的一个共同特征是，行政相对人不履行应当履行的法律义务，而强制其履行。

而取缔行为则不是这样。

相对人所从事的某种行为被取缔，并非因为其没有履行应当履行的法律义务，而是因为其从事的行为本身就违法，必须予以制裁，而取缔就是制裁措施之一。

1997年国家工商行政管理局《关于对非法传销企业予以“取缔”是否包括“吊销营业执照”问题的答复》（工商公字［１９９７］第３２２号），明确答复：“取缔”，包括吊销营业执照。

这也充分说明了国家工商局的观点，取缔与吊销营业执照是等同的或者包含的关系，是等同于“责令停产停业、吊销许可证和执照”的行政处罚。

根据《行政处罚法》42条规定，应当告知上诉人听证的权利。

但被上诉人并没有告知。

《行政处罚法》第三条规定，违反法定程序的处罚无效。

但一审判决确认为：“而且原告的经营行为本系违法行为，亦应当依法被取缔，况且听证的目的是为了保证行政相对人的知情权及申辩权等相关权利，在本案中原告就被告的处罚进行了陈述和申辩，并未影响这一目的的实现。

”按照一审判决的这种观点，是违法行为就可以取缔；不论是否符合《行政处罚法》规定的听证程序，只要相对人陈述了、申辩了，就可以不听证了。

一审判决的思路，不仅置法律的明确规定与不顾，也与现代法治的基本理念格格不入。

综上，一审判决错误，请二审法院依法纠正。

此致××省××市中级人民法院上诉人：二〇〇七年五月七日附：本状副本2份。