民事上诉状上诉人：上诉人，女，1967年11月8日出生，蒙古族，住内蒙古巴彦淖尔市临河区南一街房地产楼4栋2单元402号。
被上诉人：张成贵，男，1955年9月27日出生，汉族，住内蒙古土左旗沙尔营区域服务中心吉牙图村11 号。
被上诉人：张成元，男，1964 年11 月14 日出生，汉族，住内蒙古土左旗沙尔营区域服务中心吉牙图村99 号。
被上诉人：许润科，男，1974年4月24日出生，汉族，内蒙古土左旗白庙子镇白庙子村。
上诉人因不服内蒙古土默特左旗人民法院作出的（2013）土左商初字第228号《民事判决书》第一项、第二项判决，现依法提起上诉。
上诉请求：依法撤销内蒙古土默特左旗人民法院作出的（2013）土左商初字第228 号《民事判决书》第一项、第二项判决，查明事实改判。
事实及理由：一、土默特左旗人民法院作出的（2013）土左商初字第228 号《民事判决书》基本事实认定错误、法律适用不当。
上诉人与被上诉人2011年1月26日签署的《土地合作协议书》及2011年3月1日的“补充条款” 因合同主体不适格、合同内容违反法律行政法规的强制性禁止性规定，依法应认定为无效。
审查和判断一份合同是否具备法律效力，须审查如下三个条件：其一、合同主体是否适格？其二、当事人意思表示是否真实？其三、是否违反国家法律法规强制性禁止性规定？本案中，上诉人与被上诉人2011年1月26日签署的《土地合作协议书》及2011年3月1日的“补充条款”中，合同的主体均为自然人，均不具备房地产开发的资格资质，合同任何一方均无开发房地产的国有土地，所以双方所签署的《土地合作协议书》因主体不具备合作开发房地产的条件而归于无效。
同时，被上诉人及其代理人在原一审和发回重审庭审中也明确认可双方2011 年1 月26 日签署的《土地合作协议书》中涉及的约60 亩土地均是通过购买他人宅地基的方式取得。
依据我国《土地管理法》第2 条：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
”第8 条：“城市市区的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
”第62 条：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
”第63 条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。
”第73 条：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”第81 条：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚依据【国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知】第二项规定：“加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发，农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。
”依据【国务院关于深化改革严格土地管理的决定】第（十）项规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。
改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。
”依据《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让。
”同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。
”通过以上法律法规相关规定可知和法庭调查可知：本案中，被上诉人以大量倒卖的宅地基和村集体用地作为双方合作开发房地产的基本内容，这明显有违国家法律和法规的强制性禁止性规定。
从这一点上来说，双方所签署的《土地合作协议书》也是至始归于无效的。
二、土默特左旗人民法院作出的（2013）土左商初字第228 号《民事判决书》依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条的规定，认定双方签署的《土地合作协议书》，明显法律适用错误。
该司法解释第十五条规定：“ 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
”本案中，被上诉人在2012年3月3日从原告处超额撤资250万并退出该开发项目后，双方的所谓合作即予以终止。
其后，原告上诉人于2012年4月26日依法成立了内蒙古华巍房地产开发有限公司，2012年5月2日涉案土地的土地招拍挂成交确认、2012年6月13日14284386元土地出让金的交纳及国有土地使用权证的取得、2012年5月31日建设用地规划许可证的取得、2012年6月4日建设工程规划许可证的取得、2012年6月26日建设工程施工许可证的取得及其后房屋预售许可证的取得、该项目建设工程的施工管理、房屋的销售、物业的管理等等一系列投资经营管理行为活动，被上诉人未进行任何的投资和投入，“丽水山城小区”建设项目为案外第三人内蒙古华巍房地产公司投资开发建设的项目，本案被上诉人既非案外第三人内蒙古华巍房地产开发有限公司的股东，也未就华巍公司依法支付的土地出让金和该项目的开发建设承担任何投资，所以被上诉人不能在其撤资终止合作后，以上诉人成立房地产开发企业并取得开发资质的表象，就依据该条款主观臆断认定双方存在合法有效的合作开发合同。
该司法解释第十六条规定：“ 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。
但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
”本案中，被上诉人并非以划拨的土地使用权作为投资与上诉人订立合同合作开发房地产的。
本案被上诉人是以通过非法方式倒卖的宅基地和集体土地使用权作为投资，被上诉人还收取了原告上诉人210 万元土地款。
可见，本案被上诉人的行为和双方的《土地合作协议书》在法律性质上根本就不是合作开发房地产，实为土地使用权的转让。
本案被上诉人的该法律适用也纯属对法律的误解。
二、本案被上诉人尚未向上诉人实际履行交付土地的义务，事实上也根本不可能交付。
第一、《土地合作协议书》约定的约60 亩土地在法律性质上为霍寨沟村委会集体所有，被上诉人并非该60 亩土地的合法所有权人。
第二、被上诉人均为城镇居民，非霍寨村村民，被上诉人是无权取得该60亩土地合法使用权的，被上诉人倒卖约60亩宅基地行为不但因违法而无效，其行为已构成刑事犯罪。
基于此，被上诉人均未向也无法向上诉人实际履行交付土地的义务。
三、被上诉人应依法返还收取原告上诉人的210 万元土地款并承担相应的利息损失。
依据《民法通则》第六十一条第一款规定和《合同法》第五十八规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
”本案中，因双方所签署的《土地合作协议书》为无效协议，被上诉人收到原告上诉人的210 万元土地款但其并未向上诉人实际履行交付土地的义务，因此，被上诉人应依法返还收取原告上诉人的土地款并承担利息损失，而原告上诉人在事实上和法律上根本不承担返还土地的责任。
四、被上诉人依据双方所签署的无效《土地合作协议书》向上诉人主张合作开发利润的50%即5000 万元收益是无任何法律依据的。
第一、《土地合作协议书》约定的约60 亩土地在法律性质上为霍寨沟村委会集体所有，被上诉人并非该60 亩土地的合法所有权人。
第二、被上诉人均为城镇居民，也非霍寨村村民，被上诉人是无权取得该60 亩土地合法使用权的。
第三、被上诉人并未依《土地合作协议书》的约定向原告交付所谓合作开发的约60 亩土地，原告在事实上和法律上也根本无法实现对该宗土地的房地产开发建设和利用。
第四、被上诉人于2012年1月15日和同年3月3日已经将支付原告的合作款已经超额90 万全部撤资，双方的所谓合作已经终止。
第五、本案诉争土地的使用权为案外第三人内蒙古华巍房地产开发有限公司通过土左旗国土资源局2012 年4 月30 日公开招拍挂以14284386元的竞价取得。
五、被上诉人就“丽水山城小区” 建设项目向原告主张合作开发利润的50%即5000 万元收益是无任何事实依据的。
第一、“丽水山城小区”建设项目为案外第三人内蒙古华巍房地产公司投资开发建设的项目，本案被上诉人既非案外第三人内蒙古华巍房地产开发有限公司的股东，也未就华巍公司依法支付的土地出让金和该项目的开发建设承担任何投资，被上诉人无权向原告上诉人主张给付属于案外第三人内蒙古华巍房地产开发有限公司开发建设项目的收益。
第二、被上诉人无权就案外第三人开发建设的“丽水山城小区” 建设项目向法院申请工程造价和项目收益的司法鉴定。
第三、被上诉人应依据《民事诉讼证据规则》第二条的规定，对自己提出的反诉请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明反诉人的事实主张的，由负有举证责任的反诉人承担不利后果。
现重审法院依被上诉人无权提出的司法鉴定申请，要求原告提供案外第三人开发项目的工程造价和工程收益相关证据材料，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第16 条的规定。
本案被上诉人申请法院调取的证据不属于国家有关部门保存的档案材料，也不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，既然被上诉人在反诉状中陈述其就该项目投入了大量的人力、物力、财力，被上诉人只需将其所投入人力、物力、财力的客观事实出具即可，因此其申请调取的证据也不符合《民事诉讼证据规则》第16 条第（三）项因其客观原因不能自行收集的材料的规定。
重审法院更不能依据《民事诉讼证据规则》第七十五条的规定直接推定被上诉人的反诉主张成立。
六、重审法院对于原告提出的书面管辖异议未依法审查并进行裁。