2010年01月15日第3期商品与质量理论研究9读朱苏力“法律规避和法律多元”有感□尚洁（甘肃政法学院甘肃兰州730070）摘要：法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此，在这个意义上法律是一种文化的现象，法律的运作反映了一定社会的文化。

这一点已经为越来越多的学者们所意识到并承认。

我们也日益意识到由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同，因此人们的社会群体的组织方式就会不同。

正是因为这些不同也就造成了文化多元和法律的多元。

通过对该文章的阅读我们可以看出社会实际生活中的法律多元及其互动关系和一些关于法律多元的理论观点。

从中我们可以看出研究法律多元问题对建设中国当代法制建设的现实意义。

关键词：法律规避法律多元制定法民间法中国法制"法律规避和法律多元"一文出自朱苏力教授于1996年编纂的《法治及其本土资源》一书。

虽然该书出版已有一些年限了，但书中的一些观点对现在的法治建设还是起到了很积极的作用。

本书内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。

例如：法律多元化问题。

其学术背景涉及经济学、人类学、社会学、阐述学、语言哲学等。

以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系，创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学中来，并融合进中国法学。

作者在文章中具体的阐明了自己对法律多元问题的认识了见解：通过对一"私了"案件的分析，我们可以看出法律多元的研究的学术和事件的意义。

首先法律多元的研究指出了法律与社会生活方式之间的密切关系，有助于打破统一的法律模式的观念和世界单线进化的观念。

法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是在西方学者对偶非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。

这些学者在许多殖民地或前殖民地发现多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。

一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，在殖民的建立了据说是更为文明的法律制度；而另一方面殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。

在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，人们并不是借助那些殖民者给他们带来的、被称之为"原始的"、"低级的"法律制度。

这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效运作着两种或几种完全不同的法律制度。

西方学者将这种状态概念为法律多元主义。

[1]然而，这种文化的法律的多元之一并不限于近代的殖民地社会。

殖民地内的法律多元只是许多其它社会内发生的或发生过的法律和文化传播、移植、征服以及因此而产生的法律多元的现象中的一种。

因此，法律多元的研究也是对法律文化传播的研究。

学者们发现，在许多殖民地社会，欧洲文化并非第一个外来的法律文化。

在许多世纪里，许多社会曾为不同的异族所征服，不断有人口的迁徙，也自发地进行法律改革，这些都会造成法律多元的情况。

当代美国著名文化人类学家吉尔兹就曾描述了印尼的爪哇岛法律的多元复杂性，这种法的多元是来自中国南方和越南北方的居民、印度和中国的商社、伊斯兰教传播者、荷兰和英国殖民者、日本占领军以及目前的印度尼西亚国家等力量相互碰撞的结果。

因此，只要真正对某一社会进行细致的研究，我们就会发现我们原来的想法，即一个社会的传统文化和法律在历史上完全没有变化，完全自发地产生，只是一种虚设和假设，是一种浪漫化了的或者天真的虚构。

法律多元是两种或者更多的法律制度在同一社会中共存的一种状况，因此法律多元的研究必然涉及国家法（尤其是制定法）和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生渠道。

法律人类学家指出，在每个社会都有一些组成该社会所必要的次群体，如家庭、宗族、社区和政治联盟这样一些社会单元。

在长期的社会生活中，每一次群体中都形成了一定的带有强制性的规范或"类法律"，并具有自身的特点。

尽管这并不是严格意义的法律，但由于占统治地位的法律制度的影响，它们却常常模仿或分享了国家的机构形成和符号形成；而另一方面，由于种种原因，民间法的一些做法也会影响制定法的结构形式和运作方式。

在笔者看来，这里的法律多元除了书中作者所说的规范，秩序的多元性外，在一定程度上应该还包括在解决法律问题过程中，可以运用不同的规则来解决。

这里的规则不仅包括法律、法规等这些由国家强制力保证实施的解决方式更多的是包含着民间的一些习惯方式，"不成文规定"等等方式。

例如：在民事纠纷的解决过程中，我们除了可以用诉讼这个"公了"方式来解决纠纷，我们还可以运用人民调解、和解、仲裁等方式来解决纠纷。

运用这些方式来解决纠纷有很多优于诉讼处理问题的地方。

这些优越性主要表现在以下几个方面：第一，程序上的非正式性，多元的解纷方式的程序通常具有简易性和灵活性的特点，相对诉讼程序的复杂性和高成本及迟延等问题，这种特点凸现了程序利益。

基于这一特点，多元的解纷机制能够降低当事人和社会的纠纷解决成本，节约和有效利用司法资源。

第二，纠纷解决基准上的非法律化。

多元的解纷方式无需机械适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活变通和交易的空间。

第三，纠纷解决主体的非职业化。

无论是调解员或仲裁员，乃至小额诉讼和专门法院的"法官"，都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理或者完全由当事人本人进行。

这种主体的非职业化，一方面使纠纷解决摆脱了职业法律家的垄断，有利于促进当事人本人参与，增加纠纷解决过程的协商性和对话性，并用常识思维改善法律推理的不足；另一方面，由非法律职业的各类专家（包括技术专家、行政专家、行业和特定群体的代表、心理学和青少年既家庭问题专家，等等）参与处理特定类型纠纷，能够将专家优势引进纠纷解决过程，避免法律专家的专业知识欠缺，提高专门性纠纷处理的合理性和公正性。

第四，性质和形式的民间化或多样化。

多元的解纷方式本身具有多元化的特征，其中以民间性（社会性）为主；无论从机构组织的数量、覆盖面，还是从实际解纷的数量上看，民间社会性解纷机制均占有明显优势，尽管其数量和作用有时很难通过量化指标衡量。

各种不同的解纷方式形成了一种功能互补的多元化系统。

第五，程序构造的平等性。

多元的解纷机制与诉讼程序存在本质区别，纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平或平等性构造。

在包括仲裁在内的多元解纷机制程序中，参与解决纠纷的第三人并非行使司法职权的裁判者（法官），不具有行使国家权力的性质和地位；纠纷解决程序的启动，运作和结果取决于当事人的处分权和合意。

第六，纠纷解决过程和结果的互利性于平和性（非对抗性）。

尽管一部分多元解纷机制以追求接近法律的解决为基本指向（司法取向），但也同样会寻求通过互利与平和的程序获得与诉讼不同的结果；更多的多元解纷机制以促成和解以及圆满解决纠纷为取向，双赢（多赢）与平和是其中最受关注的价值，也是当代世界对多元解纷机制最为认同的优势。

[2]事实上，法律多元在一定程度上促成了法律社会学研究的转——浅谈法律的多元化问题理论研究商品与质量2010年01月15日第3期10向，促使法律社会学家转向对那些作为社会背景文成为人民社会生活的"正常"方式的研究。

70年代中期以后，法律学者打破了以国家制定法为中心的观念，不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序，而是注意记录社会规范的其它形式--那些在不同的程度上也利用了法律的记号，却运行在占统治地位的法律运作的阴影下的社会规范。

他们关心的不仅是中央占统治地位的统一的法律制度，还要发现那些在社会中进行着的规范社会的其它形式，以及这些形式在什么程度上构成一种"法"。

所有这些，都给法律研究带来了新思路，促进了法学对社会现实的研究，也带给法学了发展。

[3]意识到和承认这种法律多元在我国的存在具有重大的现实意义。

我们法学工作者常常感叹中国建设社会主义法制的艰难，我们过去常将之归于建国以后一段实践内政治上的失误。

这种看法有一定道理，但从法律多元主义的角度看--作者个人认为是更深刻的角度--可以理解为以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧洲法律为模式的法制的一种抵制。

如果我们接受这一结论，对法律多元情况的研究，特别是国家制定法与社会的其他规范性秩序的互动关系的研究，就具有特别重要的意义。

这种研究一方面将有助于我国社会和制定的重构。

另一方面则可以打破以欧美法律制度为理想法律模式的迷思，我们将发现和重视在社会中一些适用于中国气派的同时具有普遍意义的现代法制。

我们也将对人类的法学作出更大的贡献。

这决不是一种政治的说教或演绎，而是基于对法律多元的承认而必然得出的结果。

即使在纯求知或学术上，注意研究中国的法律多元问题也可以给我们以新的启发。

比如说我们法学界已经习惯于将中华法系看作是一个比较统一的整体和一致的传统。

这种观点当然是有道理的，但仅仅是在一定的范围内，从法律多元的角度，我们可以发现和看到中华法系在历史上并不是一个统一的传统，而是存在着许多冲突、断裂、变异；在法律规范秩序的主流旁总是有支流。

我们也许因此可以发现许多由于我们的注意力过分集中在国家制定法而忽视的一些东西，被压抑的一些声音。

80年代一些学者笼统地反叛历史、反传统，尽管貌似激进，实际傻瓜也正是接受了这种中国法律传统一统论的观点。

而同一时期出现的对西方法律文化的笼统地赞扬，也是否认了西方法律文化本身的历史变化、融合、变异和断裂。

在这种态度指导下，就不可能对西方法律制度和文化有很好地借鉴或移植，很可能借鉴的只是一个由部分西方学者所建构的意识形态的影子。

因此，我们必须扩大法学的研究范围，注重对社会规范性秩序的实证研究，发现那些因融入社会的背景而不为我们看见的，却被我们当做天经地义理所当然的社会规范。

更具体地说，对中国现实存在的法律多元问题的具体研究，可以为市场经济条件下立法、执法和司法的有效性问题提出新的研究角度和解决办法。

我们可以研究国家制定法是如何取代或无法取代某些乡规民俗，是以何种方式取代的，有无其它可能的方式，可以借用哪些和何种方式等等。

我们还可以并且也应当研究，在建设社会主义市场经济的新时期，有什么新的规范性秩序已经或正在形成，原因是什么，条件是什么，对国家制定法的贯彻实施有什么样的影响，对中国社会和法制的现代化有什么积极的或消极的影响。

最后，笔者认为在整个私了事件中我们可以看出私了并不是不知法（国家正式法），而是知法后对国家正式法的规避；规避至少对于当事人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。

因此，在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应该寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。