自由在刑法中应有之义———关于定罪和量刑的思考“自由是现代价值观的核心。

自由不仅是自由主义的核心价值观念，也是马克思主义和其他与自由主义不同的社会政治理论核心价值观。

”①自由一直是人类所所追求的目标，自由价值在法律价值体系处于最高的价值之一。

其作为一种价值理想，是法律的灵魂。

正义的法应当是建立在自由基础之上，既要保障人的充分自由；同时，也要限制人的一定自由。

质言之，法律一方面要维护和保障人的自由权利，另一方面自由又必须受到法律的限制，法律应该是“自由的法”。

卢梭曾说过，人生而自由，却无往不在枷锁之中。

自由一词，在拉丁语的意思是从束缚中解放出来。

自由相对于外在障碍而言，无处在障碍的束缚，即无自由问题的存在。

②孟德斯鸠在阐述自由时无不感概的说到“没有一个词比自由的含义更多，并以更多的方式影响人的精神。

”自由一词微言大义，我们很难为自由寻求一个统一的没有分歧的定义。

但是，我们似乎可以从社会和时代的发展潮流中找出自由的基本内涵。

自由和平等是人权最基本的精神内核，维护和保障人权是当今世界面临巨大的挑战，发展和保护人的权利自由也是刑法的应有的重要任务。

笔者以为孟斯鸠认为人的自由蕴涵着哲理上的自由和政治上的自由，即“就哲理而言，自由就是行使自己的意志，或者至少是自己认为在行使自己的意志。

政治自由是享有安全，或者至少是自己认为享有安全。

”我们生活在人类社会集体中，人与人之间总是存在着一定的利益关系的，如果一个人的自由可以凌驾于另一个人，每个人都可以随意剥夺他人的财产，甚至随意剥夺他人的生命而不受处罚，没有依据的剥夺他人自由的行为不受处罚，那么我们的社会将永无宁日，人的生存将会受到严重的威胁。

人的自由是互相依赖的，为了人类的自我生存和自我发展，人的自由必须受到来自法律的限制。

但是，这种限制又不能是没有边界的无限的限制，只要人在社会生存的过程中没有损害或者侵害到他人的利益和自由就应该得到保障的。

孟德斯鸠在阐述政治自由的法与公民的关系时颇有意味的提到，在每一种政体中，特别法既能帮助也能伤害每个国家可能采用的原则。

孟德斯鸠很是钟情于刑法对自由的保障，提出了公民自由主要依赖优良的刑法的重要命题。

然而刑法的日臻完善并非一日之功，我们似乎并非总是在刑法中找到自由。

自由是在不断更新的刑法中获得，依赖可靠的不断更新的刑事规则实践中获得自由。

如果刑法对每一种刑罚的确定都是以罪行的特殊性质为依据，那就是自由胜利。

法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。

刑法的目的应当是保护和扩大人的自由，但是刑法目的的实现需要一个复杂的规范和评价过程。

简而言之，刑法首先要确定什么是犯罪，然后再确定怎么样处罚犯罪，我们意识到依据什么精神来定罪和量刑的刑法更有利于人的自由。

笔者以为一部刑法典是善法还是恶法与这种精神有关。

在刑法领域上，刑法应当承担自由保护功能和自由保障功能双重任务。

事实上，刑法也确实担当起了这种任务。

所谓善法之治，说的就是法律不仅是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。

用孟德斯鸠的话就是，在一个拥有最佳法律的国家里，即使是一个死刑犯的人，其自由的程度总是要高于其他国家和地区。

综上，我们认为刑法中关于犯罪的定罪和量罪所依据的原则或标准应当符合人的自由，即犯罪的定罪和量刑要有利于自由。

这样的自由才是具体的，人们是可以看得见的，而不单单是刑法哲学的概念。

这样只有出发于犯罪本质问题去中寻找刑法的自由。

现实犯罪是比较繁杂的，我们知道需要以一定的标准将具体犯罪分为若干类型，同时进一步对各类犯罪进行以及各类犯罪中具体犯罪进行合理的排列。

犯罪的划分依据的原则和标准的不同，就会得出形形色色的犯罪类型理论。

笔者以为犯罪类型划分困难就在于对犯罪的定罪和量刑上。

质言之，要研究犯罪类型划分，首先区分罪与非罪，此罪与彼罪，对定罪进行研究，其次，对各类犯罪分类中具体犯罪的量刑进行研究。

笔者也是试图通过从定罪和量刑原则或者理由，寻找刑法的自由。

孟德斯鸠曾把犯罪分为四类罪行。

主要有危害宗教、伤害风化、伤害安宁和伤害公民的安全。

他提出在对犯罪进行定罪和量刑时应当按照事物的固有性质为依据，否则就摧毁了自由，不利于自由。

我们不乏从作者的论述找出源于事物性质的定罪和量刑有利于自由的根据。

如扰乱宗教活动的罪行，其性质属于破坏公民的安宁和安全，就不能以危害宗教罪进行定罪和刑罚，否则会造成官员对没有必要查处的行为进行查处，干涉人的自由。

如果一个破坏公众或个人对欲望的节制，此类罪行与其说是恶意使然，莫如说是忘却了自重自爱所致，故只要所有惩治轻罪的刑罚足以遏制两性关系方面的鲁莽行径，就仅仅是伤害风化的罪行。

但是诸如诱拐和强奸则应是伤害了公民的安全的罪行，这也是源于事物的性质。

他把破坏安宁的罪行局限于仅仅损害治安。

因为既破坏安宁有伤害公民安全的罪行，定罪应当是归入后者的。

而且对破坏的安宁的罪行的处罚也应安宁的性质有关，即处罚的最终应使不安的分子回归正常、重新融入社会程序中去惩罚，诸如监禁、放逐、矫正等方法。

对伤害公民安全的惩罚就是人们所说的刑罚。

在某种意义上属于同态报复。

即谁剥夺了或者企图剥夺他人的安全，那就拒绝给给予安全。

这种刑罚也是源于人的安全需要性质，发自理性和善恶的本源。

他又说对侵害财产安全可以处于极邢，但是处以丧失财产的刑罚会更好，理由是公民是有财产的，而之所以用肉刑代替财产，是因为侵害者往往是一贫如洗。

总之，我们似乎可以这样肯定一个结论，所有源自事物的性质的定罪和量刑，是非常有利于自由。

反而言之，自由是犯罪定罪和量刑原则和准则应有之义，以事物的固有性质为一切犯罪的定罪和量刑基础是源于自由需要，也是刑法在定罪和量刑上应有之义。

其实关于犯罪的定罪和量刑是一项复杂和系统的工程，笔者在此仅仅是从罪行的性质对定罪和量刑宏观上进行探讨，以寻求自由在刑法中应有之义。

当然，由于时代局限，孟德斯鸠以罪行的性质定罪和量罪有利于自由也只是一方面的说词，对刑法阐述并非是尽善尽美的，但我们认为作者所倡导的自由的实质精神对当今犯罪的定罪和量刑理论研究和刑事政策研究有着重大意义。

日本学者牧野英一认为刑法的进化过程表现为从本能性、反射性的时代到目的性、自觉性的时代。

因而，孟德斯鸠所说有利于自由的刑法的具体内涵到今天得到了科学完善和补充。

笔者以为作者所说的以事物的性质定罪和量刑同法益侵害说有异曲同工之妙，对犯罪的入罪与出罪是同一个道理。

（三）自由在我国刑法中犯罪的定罪和量刑的贯彻刑法的终极和核心价值在于自由的保护。

我国刑法第13条犯罪的规定依照法律应当受到刑罚处罚的危害社会的行为。

我国刑法总共有十类犯罪，即危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。

对各类犯罪的基本上依据犯罪侵犯的主要法益进行划分。

反映到刑法上，我们认为刑法规定保护的自由还是很广泛全面的。

即刑法对政治自由、言论自由、经济自由、人身自由、婚姻自由和宗教信仰自由和少数民族风俗习惯的保护以及违反这样自由的惩治。

首先《刑法》分则第一章危害国家安全罪中，新刑法规定了12种具体罪名，这12种罪名均涉及对政治自由的违反，如背叛国家罪、分裂国家罪，煽动分裂国家罪，武装叛乱罪暴乱罪，颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪，资助危害国家安全犯罪活动罪，间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，等等，都是对我国主权、领土完整和安全以及社会主义制度和人民民主专政的国家政权侵犯。

这里我们需要区分刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节规定中非法集会、游行、示威罪，非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，破坏集会、游行、示威罪等犯罪属于违法政治自由所构成的犯罪。

我国刑法之所以要设立这些罪名，是因为这些犯罪均涉及我国的国体，这是国家和人民的根本利益（法益）使然或者说国家和人民性质使然，将此类犯罪作为严重的犯罪进行定罪和量罪处罚是政治自由使然。

在对言论自由的理解上应当澄清两种不同的认知：一是将言论归入单纯的思想范畴，认为言论自由就意味着想说什么就是什么，对言论不能治罪；二是将言论归入单纯的行为范畴，认为言论自由就是行为自由，凡是言论错误即可认定为犯罪。

根据我国现行刑法规定以依据，能够有言论自由构成的犯罪主要有煽动分裂国家罪、侮辱罪、诽谤罪和诬告罪等，除此之外，在一般情况下，言论不构成犯罪。

因此对于言论能否构成犯罪，不能一概而论，而应具体情况具体分析既不能将一般言论错误进行定罪，干涉言论自由，也不能将言论犯罪视为一般错误，从而放纵犯罪。

最新的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》网络言论自由在定罪和量刑进行了具体的定罪和量刑规定，也充分说明了刑法对言论自由犯罪的定罪和量刑贯彻。

在经济自由上的刑法保护，随着我国改革开放，社会主义市场经济有了飞速的发展，从而使我国经济在短短几十年间取得巨大的成就。

为了迎合和保护人民在经济上不断扩大的自由竞争，我国刑法对经济领域的控制也有观念性转变，一些以往在经济领域中被视为非法且在刑法上被视为具有严重的社会危害性的行为被非罪化。

如投机倒把罪被取消。

某些过去无罪的行为却被有罪化，如侵犯商业秘密罪，洗钱罪。

新刑法在社会主义市场经济的发展起到了保驾护航的作用。

从新刑法的内容来看，大量增设了新罪名，不仅适应了我国对新出现经济犯罪进行定罪和量刑的需要，同时也适应了司法实践的需要，使刑法更好的保护我国社会主义市场经济，从而进一步保护公民的财产安全和经济地位。

在人身自由上刑法保护。

首先，我国刑法对保护公民的生命与健康权的确认和保护。

生命与健康是人享有其他各种权利和自由的基础。

正是人具有生命和健康需要的性质，我国刑法对生命和健康高度重视，明确规定了各种杀人罪和伤害罪所受到的刑法制裁，并置于刑法中显要地位。

其次，我国刑法对妇女性权利和自由给予充分的确认和保护。

其基本内容是任何人不得以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系，为了有效打击侵犯女性的自主权和人身自由犯罪，刑法明确规定了强奸罪和强制猥亵罪、侮辱妇女罪的定罪和量刑规定。

再次，我国对人生命、健康与性权利以外的其他人身自由也作了强有力的保护。

如公民不受非法拘禁或者非法抽查身体、住宅不受非法抽查；对人格尊严不可侵犯定侮辱罪、诽谤罪，进一步肯定了人作为社会人的主体资格不受侵犯。

综上所述，我们认为刑法对各种犯罪的定罪和量刑贯彻了自由。

刑法通过定罪和量罪保护了自由，人们可以自由的生活而不必担心犯罪的危害。