抵押权一、抵押权（一）抵押权的设立1.不动产抵押权的设立条件（1）抵押合同有效；（2）抵押人具有处分权；（3）办理抵押登记。

2.动产抵押权的设立条件（1）抵押合同有效；（2）抵押人具有处分权。

（3）动产抵押权的设立无须公示，既不需要登记，也不需要交付。

【注意】未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。

3.可以抵押的财产范围建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作抵押;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

【注意】抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

4.禁止抵押的财产土地所有权；耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；土地承包经营权一般不能抵押，但以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产，如违法违章建筑。

5.抵押登记（1）必须办理抵押物登记的财产。

①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。

当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产具有优先受偿权，但不可对抗第三人。

（2）自愿办理抵押物登记的财产。

①生产设备、原材料、半成品、产品；②交通工具；③正在建造的船舶、航空器；④企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品和产品等动产抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

6.抵押权的范围（1）抵押权所担保的债权的范围。

抵押权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现抵押权的费用。

抵押合同另有约定的，从其约定。

（2）抵押权所及于抵押物的范围。

抵押权的效力及于抵押物的全部。

主债权未被全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

①及于代位物。

②抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。

③及于添附物。

④及于从物。

⑤及于孳息。

（二）抵押权当事人的权利1.抵押人的权利（1）占有抵押物。

此占有为自主、直接、有权占有。

享有返还原物请求权和占有返还请求权。

（2）使用抵押物。

因抵押人的使用行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人可主张保全请求权。

（3）虽然抵押人在一般情况下仍然收取抵押物的孳息，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

自扣押之日起抵押权人收取的自然孳息和法定孳息，按照收取孳息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。

（4）处分抵押物。

除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。

而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有：①仍可就抵押物为他人设定抵押权。

②仍可转让其抵押物。

在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外（涤除权）。

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

③仍可出租其抵押物。

规则：先租后抵：抵押不破租赁；先抵后租：登记的抵押可以打破租赁。

2.抵押权人的权利（1）抵押物的保全。

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值或不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

（加速到期制度）（2）物上代位权。

非因抵押人行为（不可抗力或第三人原因）导致抵押财产灭失，有保险金、赔偿金、补偿金的，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿，即物上代位权（其上不存在保全请求权）。

（3）抵押权的处分。

抵押权人可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保。

但由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。

（4）优先受偿权。

在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖后的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

（5）孳息收取权。

（三）抵押权的实现1.抵押权的实现条件抵押权有效存在+债务已届清偿期2.抵押权的实现方式：具有顺序性。

（1）抵押权人可以与抵押人协议抵押财产折价或拍卖，变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

（2）达不成协议，抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产。

【注意】这点与质权不同，质权人可自行拍卖质物。

3.清偿债权同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿：（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

土地承包经营权抵押的，或者依照《物权法》第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

4.抵押权的实现与诉讼时效抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间行使抵押权，未行使的人民法院不予支持。

5.抵押权的终止（1）主债权消灭；（2）抵押物灭失；（3）抵押权实现。

（四）抵押权顺位1.不动产抵押权的顺位。

（1）先登记的优先于后登记的；（2）同一天登记的，顺位相同，按照债权比例清偿。

2.动产抵押权的顺位。

（1）登记的优先于未登记的；（2）先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同；（3）均没有登记的，顺位相同（均为最后顺位），按照债权比例清偿。

3.抵押权的顺位变更。

（1）达成变更顺位协议；（2）不动产顺位变更需要登记生效，动产登记为对抗要件。

（3）未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

4.抵押权顺位的相对抛弃。

对其他抵押权人：抛弃者和被抛弃者顺位不变；抛弃者和被抛弃者之间：同一顺位，按比例清偿。

5.抵押权顺位的绝对抛弃。

后顺位的抵押权人的顺位依次升进，抛弃者为最后顺位。

6.抵押权的顺位让与。

（1）对外：各抵押权人顺位不变；（2）对内：先满足被让与人，后满足让与人。

（五）动产浮动抵押权1.动产浮动抵押权的特征（1）主体的特定性。

抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。

【注意】国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设立浮动抵押。

（2）抵押财产的不特定性。

直到约定或者法定的事由发生（休眠期结束），抵押财产才确定。

【注意】设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品，除此以外的动产不得设立浮动抵押，不动产不得设立浮动抵押。

（3）休眠期制度。

休眠期结束的情形：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形，比如：抵押人丧失或者可能丧失履行担保责任能力的情形出现。

休眠期内，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利。

休眠期结束后，抵押财产确定；未经同意，不得转让抵押财产，转让的，属无权处分。

（4）担保财产的集合性。

动产浮动抵押是一物一权原则的例外，其抵押财产是经营者所有的集合动产。

2.动产浮动抵押权的设立（1）设立条件：①抵押合同有效。

②对现有动产具有处分权。

（2）抵押权自抵押合同生效时设立，交付和登记不是动产浮动抵押权设立的生效要件。

（3）但未办理抵押登记的，在休眠期结束后，不具有对抗善意第三人的效力。

（4）欲使在休眠期结束后具有对抗善意第三人的效力，应在抵押人住所地工商行政部门办理抵押登记。

在抵押物特定前（休眠期内），转让抵押财产，不论受让人善意还是恶意，均发生物权变动。

（六）最高额抵押1.原则上，抵押人仅对抵押后，被担保债权确定之前这个时间段内的债权提供担保。

例外，最高额抵押权设立之前已经存在的债权，经同意可以转入最高额抵押担保的债权范围。

2.最高额抵押担保的债权确定之前，债权转让的，最高额抵押权不转让。

确定之后，才具有转移上的从属性。

3.最高额抵押担保债权的确认（1）约定的债权确定期间届满。

（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。

（3）新的债权不可能发生。

（4）抵押财产被查封、扣押。

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

4.实现最高额抵押时，实际发生的债权高于最高限额的，以最高额为限；低于最高限额的，以实际发生为限。

5.最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可通过协议变更债权确定的期间、债权范围及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

上期框架。