袁登明研制刑法疑难问题汇总（二）11、【刑罚适用问题】下列关于刑罚的适用问题，说法正确的有（）A、缓刑犯在缓刑考验期间，又犯新罪的，不论是故意犯罪还是过失犯罪，均应撤销缓刑，实行数罪并罚B、死缓考验期间发现漏罪的，则仍应执行死缓而不存在变更为死刑立即执行的问题C、根据我国刑法规定，对于单位犯罪实行双罚制的，对犯罪的单位只能判处包括罚金和没收财产在内的财产刑，而不能适用其它刑罚（种）D、主刑为有期自由刑的，附加剥夺政治权的刑期依法应在1年以上5年以下确定【答案与解析】正确答案为A。

首先，A项正确，缓刑考验期间又犯新罪的，刑法第77条并未限定是故意犯罪还是过失犯罪，均应撤销缓刑，实行数罪并罚。

B项错误，因为死缓期间发现漏罪的，仍应数罪并罚，并罚的结果关键在于该漏罪依法所判处的刑罚，若该漏罪为非常严重的故意犯罪的，不排除依法判处死刑立即执行的可能，故此时死刑立即执行吸收死缓，最终由最高法院核准执行死刑。

C项错误，根据刑法第31条，对于单位犯罪实行双罚制的，对犯罪的单位只能判处罚金而不能适用没收财产这一财产刑，这是罪刑法定的要求。

D项错误，主刑为有期自由刑的，不仅包括有期徒刑也包括拘役、管制，故此时附加的剥夺政治权利刑期限并非仅限于1—5年。

12、【主观罪过的辨析】下列案件中，对下列行为造成的危害结果，行为人主观上属于犯罪过失的有：（）A、甲为了报复与自己不和的邻居乙，便用塑料注射器将毒药注入乙种的一个冬瓜中。

8天后，乙将该冬瓜摘回家中。

次日，甲的女儿丙在乙家打牌后随口说了句：“今天晚上家里还没有菜。

”乙便将该冬瓜送给了丙。

丙及其丈夫、儿子吃后中毒丙死亡。

B．甲开车正常行驶，车轮压起石子，该石子碰巧砸中路旁骑车的乙的头部，导致起摔倒后脑溢血死亡C、甲在行路时，突然遭到乙的辱骂，甲便掏出手枪对准乙。

还未决定是射击还是只想威胁被害人时，子弹便射中乙，致乙死亡。

D、手术小组的主刀医生甲注意到他的某个助手未按照医院的规定对手术刀进行消毒就直接手术的，并未进行阻止，导致病人丙术后伤口感染，最后造成重伤结果的【答案与解析】答案为C、D。

A项中，存在对象错误，根据我国刑法理论上通行的法定符合说，应构成故意杀人既遂。

B项中，甲对的死亡结果无法具体预见，不成立过失犯罪，属于意外事件。

C项中，基于“罪过与行为同时存在”的原理，甲显然是不小心扣动扳机的，应构成过失致人死亡罪；D项中，首先甲的助手乙存在严重的疏忽大意过失，乙应承担医疗事故罪的刑事责任，其次，甲作为主刀医生，对助手乙的行为负有就监督义务，甲同样应对事故承担监督过失的责任（也构成医疗事故罪）。

本案中，实际上存在甲乙二人的过失竞合共同导致的危害结果，分别定罪。

13、【刑罚裁量规则】假如A罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，则关于该罪的量刑说确的是：（）A．如果法官对犯A罪的被告人判处6年零6个月以上10年以下有期徒刑，就属于从重处罚；如果判处3年以上6年零6个月以下有期徒刑，就属于从轻处罚B．如果被告人因抢夺罪被判处5年有期徒刑，刚刚释放不久，又故意犯A 罪，则为了体现对其的依法从严惩处，可以判处12年有期徒刑C．由于A罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，无论如何也不能对犯A罪的被告人宣告缓刑D．如果犯A罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚，但根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准的，也可判处低于3年有期徒刑的刑罚【答案与解析】D。

此题难度不大。

14、孙某因犯交通肇事罪被判处有期徒刑2年，宣告缓刑3年，判决确定前先期羁押6个月。

缓刑考验期结束后发现其在缓刑考验期内又犯盗窃罪，应当判处有期徒刑5年。

关于孙某的刑罚，正确的说法是：A、已过考验期，不再撤销缓刑，只对盗窃罪单独判处执行刑罚，也不实行数罪并罚B、撤销缓刑，对盗窃罪判处5年有期徒刑，将其和交通肇事罪原判刑罚有期徒刑2年依照《刑法》第69条的规定并罚，但并罚时先期羁押的6个月不应当折抵刑期C 、撤销缓刑，先期羁押的6个月应当先行折抵交通肇事罪的2年刑期，然后用盗窃罪的5年徒刑与交通肇事罪的1年6个月依照《刑法》第69条的规定并罚，决定应执行的刑期D、撤销缓刑，用盗窃罪的5年徒刑与交通肇事罪的2年徒刑依照《刑法》第69条的规定并罚，决定应执行的刑期，然后再折抵先期羁押的6个月【答案与解析】C。

首先，关于撤销缓刑问题，因在缓刑期间犯新罪，即便考验期当时未发现，期满发现的也应撤销缓刑；其次，关于羁押折抵问题。

最高人民法院2002年4月10日的《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》规定，根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

第三，该羁押折抵只与原交通肇事罪有关，只能与该罪的2年徒刑进行折抵，故用折抵后1年6个月进行并罚。

15、【过失致人死亡罪的认定】下列行为应当以过失致人死亡罪论处的有（）A、甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。

法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应追究其刑事责任B、乙在工地塌方之后，仍然强令几名工人进入隧道抢救价值两千多万元的机械，结果1名工人因此遇难C、甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，但乙却偷偷与丙登记结婚，甲获知后十分恼怒，在家里对乙进行训斥、打骂，逼其离婚。

乙不从且顶嘴，甲拿拖把追打乙，乙避让不小心碰倒了金鱼缸，正好摔倒在鱼缸玻璃碴上，割断动脉，抢救无效死亡D、甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分厌烦，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口溃烂，乙因未能及时救治而病亡【答案与解析】Ａ。

本题主要涉及刑法第233条第2款的“特殊规定”之理解问题。

简要解析如下：Ａ项中甲属于防卫过当，应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任。

其实本题大家无需争执是否为意外事件，因为题目中已经交待了法院的认定问题。

Ｂ项中属于刑法第134条的强令违章冒险作业事故罪，注意不要再定重大责任事故罪，应为09年罪名也修订。

Ｃ项中属于暴力干涉婚姻自由罪，甲属于以暴力方法侵犯夫妻双方的离婚自由，属于刑法第257条第2款的结果加重犯。

Ｄ项中属于刑法第260条的虐待罪，且属于结果加重犯，注意，不能认定为遗弃罪，因为有作为的打骂等行为。

16、【实行着手的认定】关于刑法上的“着手”问题，下列说法正确的有（）A．使用枪支故意杀人的场合，掏枪是预备，瞄准才是着手B．为盗窃车内财物而撬车门的，撬动车门时就是着手C．为劫取他人财物，开始针对被害人实施暴力、胁迫的就是着手D．为杀害仇人而喝酒壮胆的，其着手行为适当向前提，即喝酒行为就是着手【答案与解析】ABC。

其中BC两项应该争议不大。

关键是A项。

是否着手，客观的实质论认为看该行为是否对法益造成现实的侵害性或者是紧迫的威胁性。

形式上一般采取犯罪对象论，考察该行为是否针对具体被害对象开始下手。

掏枪应认定为预备，只有瞄准才是针对具体被害对象，属于该类案件的着手点。

17、【未成年刑事责任的范围】某甲15周岁，则下列行为中其依法应承担刑事责任的有（）A．某甲上网成隐，为勒索巨额上网费，伙同两名同学共同绑架一小学生并向父勒索赎金，结果因绳索勒的太紧，第二天一早发现该孩子已死亡B．某甲某日到某家入室盗窃，被女主人发现后使用匕首相威胁，要求女主人拿出3000块钱，得手后离去C．某甲某日携带匕首，抢夺一摆摊人的现金5000多元D．某甲某日抢夺一名过路妇女的手机，在得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成轻伤【答案与解析】B、C。

具体解析如下：A项中甲的绑架行为是“致使被害人死亡”、而非“杀害被绑架人”，即属于过失致人质死亡，故甲不负刑事责任；B项中属于刑法第263条的抢劫（而非第269条的事后转化型抢劫，可否事中转化）；C项中甲对于“携带凶器抢夺”是否成立抢劫罪，理论上尚有争议，但根据09年司考卷二第11题的官方答案，则司考中应采肯定说。

D项中因并非致人重伤，根据06年未成年人司法解释的规定，不负刑事责任。

18、：【死刑适用问题】薛某（女）因走私毒品罪被判处死刑，且被最高人民法院依法核准，但死刑执行命令因故迟迟未下达。

待到死刑执行之时，法医发现其在等候执行期间与看守她的狱警李某通奸，现已有身孕。

该案如何处理？（）A．不能执行死刑，因刑法规定死刑不适用于已怀孕的妇女，应立即停止执行并将情况上报最高人民法院B．可以执行死刑，刑法规定死刑不适用于审判时怀孕的妇女，薛某怀孕是在审判之后、且死刑已被核准C．不能执行死刑，因为死刑执行命令尚未向其宣告，仍属审判期间怀孕的，直接由所在地高级人民法院改判无期徒刑D．可以执行死刑，因其是与狱警通奸而怀孕，其行为带有规避刑罚的性质，但执行死刑要等到薛某生产之后一定时间【答案与解析】A项，即不能执行死刑，该案件的刑事程序并非走完，仍属于刑事审判期间，故根据刑法规定对其不适用死刑，此时应立即停止执行并将情况上报最高人民法院，不能由高级法院直接改判。

有同学问到该看守所的干警如何处理？基于罪刑法定原则，目前几乎很难定罪处罚，只能进行行政处分了。

19、【共犯的认定】下列关于共犯及相关问题，说法正确的是：（）A、甲乙共谋抢夺，但临行前甲携带凶器，而乙对此却不知。

则甲乙不成立共犯关系B、出租车司机甲在得知乙丙将到某地杀人时，仍将乙丙拉到指定的地点。

甲虽然仅收取正常的打车费，但也成立故意杀人罪的共犯C、甲乙经过预谋后实施抢劫行为，甲在室外望风，乙入户抢劫。

则甲乙均要适用入户抢劫的法定刑D、甲雇请凶手乙杀掉仇人丙，同时言明不得造成其他后果。

乙数次杀丙均未成功，后来决定采取爆炸的方法，对丙的住宅进行爆炸，结果将丙的妻子、女儿炸死，但恰因丙临时外出幸免于难。

则本案中甲乙不成立共犯关系【答案与解析】BC。

简要解析如下：A项中甲构成抢劫罪，乙仅成立抢夺罪，但甲乙在抢夺罪的范围内成立部分共犯关系。

B项中甲属于乙丙故意杀人罪的帮助犯；C项中甲本人虽未入户，但作为共犯关系，其也属于入户抢劫的行为，但属于从犯；D项中甲仍成立故意杀人罪，而乙成立爆炸罪，但乙的爆炸行为完全包含故意杀人的行为，即甲乙在故意杀人罪的范围成立部分共犯20、【财产刑的适用】下列关于我国刑法中所规定的财产刑诸说法中，表述正确的是：（）A．被判处罚金但又不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴，即罚金刑的执行没有时效限制B．甲因盗窃罪被判处有期徒刑若干年，并处罚金若干，判决生效后，罚金仅能执行一小部分。

现甲因重大立功，故其主刑应当减刑，附加的罚金也应酌情减少或者免除C．一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当采取并科的并罚原则D．根据我国刑法的规定，对于实行双罚制的单位犯罪，对单位仅能判处包括罚金和没收财产在内的财产刑，但不能适用其它刑罚（种）【答案与解析】A。