一、行政行为理论的源与流
事实行为
行政行为
具体行为 行政的活动 外部行为 法律行为 具体命令 内部行为 一般规则 抽象行为 双方行为
一、行政行为理论的源与流
2、具体类型展开 2.1 法律行为与事实行为 ——行为中是否包含了行政机关的意思表示，是否具有一定的法律效果 2.2 外部行为与内部行为 ——行为效果是对行政机关外部的人民产生作用还是对行政机关内部机 构、下级机关或公务员擦产生作用 2.3 具体行为与抽象行为 ——行为是针对特定对象、一次性发生效力还是对不特定对象、反复发 生效力 2.4 行政行为与双方行为 ——行为的成立是行政机关单方面意思表示还是同时需要人民的意思表 示
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
一、依法行政与行政的羁束性 1、羁束行政在宪政权力结构上 的含义 1.1行政权作为执法权受到法与法 律的约束（德国《基本法》第20 条之规定） 1.2行政权必须接受司法审查（除 裁量性部分外，成为诉讼标的） 2、羁束行政在法规范适用上的 含义 2.1 法规范与规范性陈述（法条） ——从规范法学来看，法是作为 规范的存在。【反思命令说、预 测说】
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3、德国法上理解的行政行为的基本特征 3.1毛雷尔的见解 （1）处理行为；（2）外部效果行为；（3）主权行为；（4）行政机关作 出行为（5）具体行为（6）单方行为 3.2沃尔夫等的见解 （1）法律依据：作为公法的行政法；（2）行政行为的形式特征：措施； （3）行政行为的内容特征：处理；（4）行政行为的客体特征：具体事 件 3.3《联邦行政程序法》的定义：行政机关为调整公法领域的具体事件而采 取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。 4、新的发展 4.1程序论：行政机关在履行其主权性职责时作出的、对其自身具有约束力 的、结束意思形成和信息处理过程的决定，无论该决定是是否包涵对公 民的管理
三、传播与嬗变：法德传统对大陆法系其他国家的影响 1、日本 通说：行政行为是指行政厅为了调整具体性事实，作为公权力的行使， 而对外埠采取的产生直接的法的效果的行为。（南博方；日本最高法院 见解）——基本沿袭德国传统 反思与发展 （1）不能过分依赖民法的法律行为模型；（2）行政过程概念对行政行 为的发展；（3）从处理国家与人民关系的行政行为概念发展为成为撤 销诉讼对象的行政行为概念（从实体法转向救济法）、
行政机关 人民的利益
具体行政活动中
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二、移植与继承：德国意义 （一）移植 1、传入：从1826年开始，法国 概念进入德国 2、集大成 德国行政法学之父奥托.麦耶结合 当时德国法治国要求，提出行政 行为的概念：主权者对臣民具体 （1895年《德国行政法》） 2.1 政治背景：自由法治国时代 的到来。“法治国意味着对行政 尽可能的司法化”。（迈耶） 2.2 学术背景Ⅰ：“法学方法” （juristic method）的运用
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四、中国大陆的行政行为概念 （一）清末传入：继受日本法时期 清末传入： 行政行为概念在维新变化时期随日本行政法学传入我国而被使用。 行政行为概念在维新变化时期随日本行政法学传入我国而被使用。分为 广义和狭义两种概念。广义包括行政决定、行政契约等， 广义和狭义两种概念。广义包括行政决定、行政契约等，狭义仅指行政 决定（白鹏飞， ）。到 世纪 世纪30、 年代更多采狭义概念 年代更多采狭义概念（ 决定（白鹏飞，1927）。到20世纪 、40年代更多采狭义概念（林纪 ）。 东，1946） ） （二）学理恢复：管理法视角之确立 学理恢复： 80年代第一部行政法统编教材《行政法概要》：行政行为是国家行政机 年代第一部行政法统编教材《 年代第一部行政法统编教材 行政法概要》 关实施行政管理活动的总称。（王珉灿， 。（王珉灿 关实施行政管理活动的总称。（王珉灿，1984）并第一次提出“具体行 ）并第一次提出“ 政行为”概念。特点：接近于英美国家从行政管理学的角度的描述； 政行为”概念。特点：接近于英美国家从行政管理学的角度的描述；淡 化了法律效果的特征
第三讲 行政行为法（总论）
本讲内容
一、行政行为理论的源与流 二、行政行为的基本属性：羁束与裁量 三、行政行为理论的基本内容 四、新公共管理与新公共服务：对行政行为理论的发展与超 越
一、行政行为理论的源与流
一、概念的发生：法国法的贡献 1、概念原型与基本含义 1.1 概念原型：司法（裁判）行 为 行政行为（acte administratif） 是对司法裁判行为的制度模拟。 以下为基本背景： ——大革命后司法权与行政权的 二分； ——民事司法裁判的内在结构先 后被借鉴到行政审判与对行政活 动的观察之中。 1.2基本含义：根据公法依据所采 取的各种行政措施（行政活动） 法院 利益 具体案件中人民的
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
① 个案裁量：行政机关在法律允许之内通过解释规则实现个案正义 ②执行裁量:议会采用概括、含糊或不完全的方式规定的概念与条款进行 填补与具体化 ③政策裁量：行政机关以自由之方式将最好的立法目的加以实现，推进 公共政策 ④无约束裁量：通过法律规则或明示、默示的方式排除对行政的司法审 查 ⑤超常规裁量：行政机关在高度不确定的情景中队某些不明确问题做出 的回答 4、裁量的控制 4.1 大陆法系的限制（个案裁量观）：通过司法审查中的法律解释来实 现 A 外部限制 （1）受到最高法律原则的限制 （2）宪法的限制，特别是基本权利的限制
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
2. 裁量为何正当？ ——立法理性的有限 ——行政积极性原理的要求 ——宪政分权体制的要求 ——实践理性对个案正义的追求 3、裁量的类型 裁量的类型 3.1 大陆法系的典型分类 ① 决定裁量：对于做或者不做某 种行政决定的裁量 ② 选择裁量：对于选择何种行政 决定结果的裁量 3.2 英美法系的典型分类（英： 克鞠，koch） 下列事项可以设定行政许可： （一）直接涉及国家安全、公共 安全、经济宏观调控、生态环境 保护以及直接关系人身健康、生 命财产安全等特定活动，需要按 照法定条件予以批准的事项； ——《行政许可法》第12条第1款 第1项
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
（3）目前通说：采狭义的裁量概念，但对“自由”也有批评。因裁量 并非完全自由，也要受到（尤其是司法）约束。只有在裁量不当的时候 才不受司法审查。（德：巴赫夫） 1.2. 英美国家的主张 （1） 主流观点：在可作为、也可不作为之间做出选择的权力（戴维斯） （2） 哈特的观点：在两种以上的行为可能之中的选择权，每一种行为 都被认为是允许的，不能被司法审查 （3） 德沃金的观点：弱意义上的裁量：各种合理结果的选择；强意义 上裁量：对于达成结果的各种判断标准可以自由选择 （4） 伽利根的观点：查明事实、解释构成要件、做出结论的过程中都 存在裁量 1.3 我国学者的观点 一般观点（广义）：法律、法规赋予行政机关在管理中依据立法目的和 公正原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行为的 决定。 余凌云的观点：在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为 进行选择的权利
一、行政行为理论的源与流
（三）《行政诉讼法》颁布—— 行政诉讼法》颁布 2000年：具体行政行为理论的形 年 成与发展 ——91年《贯彻意见》认为具体行 年 贯彻意见》 政行为是行政主体针对特定人， 政行为是行政主体针对特定人， 就特定事项， 就特定事项，作出的有关特定人 权利义务的单方行为。 权利义务的单方行为。 ——通说认为具体行政行为（行政 通说认为具体行政行为（ 通说认为具体行政行为 处理） 处理）的特点 1、职权性； 、职权性； 2、外部性 、 3、单方性； 、单方性； 4、处分性； 、处分性； 5、特定性（重点掌握，右图）； 、特定性（重点掌握，右图）； 内容标准；对人的标准； 内容标准；对人的标准；效力标准 特征 内 容 类别 抽象行 为 具体行 为 一般、 抽象 具体、 确定 不特定 特 定 反复实 施 一次完 成 相对人 持续性
立法权应受宪法之限制，行政权 与司法权应受立法权与法律之限 制。
——德国《基本法》第20 条第3款
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
——法律规范不同于法律条文， 完整法条的规范结构：构成要件 +法律后果（如右） 2.2法规范的适用过程 ① 涵摄模式：严格按照形式逻辑 三段论做出的法律推论。 ② 等置模式：适用者思维在规范 与事实之间往返流盼，进行价值 判断操作的过程。 例如：《行政处罚法》第3条（2） 款：没有法定依据或者不遵守法 定程序的（构成要件），行政处 罚无效（法律后果）。 涵摄模式： 等置模式 大前提（规范） + 小前提（事实） 规范 事实 ------------------------裁判结论 裁判结论
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
一般处 分
具体、 确定
可以确 定或不 特定
一次完 成
一、行政行为理论的源与流
（四）2000年司法解释的突破 年司法解释的突破 《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条： 中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》 条
具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的， 具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的， 对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。 对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
2.3 羁束行政在法规范适用上的含义 如果行政机关在适用某一法规范时，法规范的法定构成要件出现，则法 律效果一定会发生，此种行政就是就是羁束行政。 例如：《行政处罚法》第24条之规定：对当事人的同一个违法行为，不 得给予两次以上罚款的行政处罚。 二、羁束缘何松动？——裁量行政的出场 1、语义辨析 1.1大陆法系的主张（德、日为典范） （1）狭义的“裁量”概念（自由裁量） 在法律授权之范围内，行政机关对于作成某一决定或对于以何种方式作 出某一决定，有选择之自由。其强调不受司法审查。 （2）广义的“裁量”概念（羁束裁量）【日本最为流行】 羁束裁量（法官裁量）：在法律规定范围内，行政机关的裁量受到法律 之约束，其决定要符合法律目的，没有判断自由。其强调裁量也要受司 法审查