伍某某、周某某诉孙某某建设工程施工合同纠纷案一审（发回重审）代理意见尊敬的审判长、审判员、陪审员：根据相关法律规定，新疆正嘉律师事务所接受被告孙某某的委托，指派本律师、刘勇律师担任本案的委托代理人，在开庭前本人仔细查阅案卷，分析全案的证据，又通过刚才的法庭调查，本代理人对本案有了更充分了解，现发表如下代理意见：原告要求被告支付1061396.30元工程款，没有事实依据和法律依据，按照合同约定及被告的实际支付款项，被告至今已向原告实际支付了5276667元，已超付了1857278.76元。

同时假定被告真实存在欠付工程款，原告未能按照合同约定竣工及工程质量存在严重问题，也无权主张索要工程款，并应依法承担违约责任。

一、原、被告主体均不适格，原告诉讼请求应依法予以驳回。

1.2014年6月24日《工程承包协议书》（以下简称“6·24协议书”）签订的主体为甲方巴楚县H电器有限责任公司与乙方周某某、伍某某签订的，孙某某、汪某东只作为代表签字。

协议书加盖了巴楚县H电器有限责任公司的公章，充分说明诉讼主体为该公司。

如果该公司已注销，根据《民诉法解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”之规定。

本案主体也应是该公司的股东即第三人汪某东，而绝不可能是被告。

同时该协议书违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应属无效合同。

2.从现有证据来看，双方实际履行的协议是2014年6月27日甲方巴楚县H电器有限责任公司与第三人S公司所签订的协议书（以下简称“6·27协议书”）。

该协议既有S公司的公章也有该公司法定代表人姚某某的印章，又有其法定代表人姚某某确认的给付劳务费的书面凭证，所以合同相对人应当是原审第三人S公司，本案的承建单位是第三人S公司，并非是原告，原告只是项目经理(现场负责人)，根本不具备本案的诉讼主体资格。

二、即便法院认可原告实际施工人身份，若工程全部完工并验收合格的，也应按6·27协议书单价即每平方米1016元结算工程款。

首先，6·27协议书约定的建设单位（S公司）与工程总价款（801万）与《巴楚县建设工程竣工验收备案证明》上所记载的内容一致，实际执行的也是6·27协议书，即6·27协议书为合法有效的备案中标合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，本案应以6·27协议书作为结算工程款的依据。

其次，在存在一前一后两个合同的情况下，原则上在后签订的6·27协议书事实上已构成对在先签订的6·24协议书在结算价款等实质内容上的合意变更。

三、被告不仅不欠付原告工程款，而且已超付1857278.76元，原告依法应予返还。

被告实际已付工程款5276667元。

首先需要说明一点：2014年11月23日原告二人写的《收条》明确备注：2014年11月23日之前“伍某某和周某某所写的收条作废”，针对的是原告个人所书写“收条”作废，并不包括被告自己交款的交款凭证及其他人收到该款项的收条。

具体数额如下：1.2014年11月23日前共支付原告320.66万元。

有2014年11月23日两人写的《收条》为证。

2.2014年11月28日、12月5日支付原告现金20万。

有2014年11月28日伍某某与周某某收到工程款10万元的《领条》及2014年12月5日伍某某与周某某收到孙某某10万元工程款出具《领条》为证。

3.被告支付消防工程款项301900元。

原告在2014年11月23日收条上也明确注明了不包括消防工程，由被告支付了该工程款301900元。

2014年8月27日孙某某、汪某东与新疆某消防工程有限责任公司喀什分公司签订《消防工程施工合同》（董某某）及新疆某消防工程有限责任公司喀什分公司收到消防工程款301900元的《收条》和打款凭证可以充分证实该事实。

4.被告支付商混款50万元。

有2014年6月25日天津某商混公司向被告出具的50万元的收据及打款凭证为证，这50万元没有算在320万元里面，而且320万元的收条写得很明确是2014年11月23之前伍某某和周某某所写的条子作废，并不包括被告为该工程支付材料款，同时该收条也并非是原告伍某某和周某某所书写，不包括在320万元里面。

5.被告支付钢筋工工资41万元。

2014年11月28日原告伍某某写的《说明》一份，明确说明：卓某某干钢筋工工资共计人民币41万元，已经预支28万元，剩余13万元。

2014年11月28日卓某某收到被告孙某某钢筋工工资13万元。

2015年10月27日卓某某向被告出具的收条，明确说明钢筋工工资已由被告孙某某付清，结合银行的取款记录，充分证实被告支付了卓某某钢筋工工资41万元，并非只是6万元。

而且这是在2014年11月23日之后所书写证明和付的款项。

6.被告支付外墙喷漆款8.3万元。

2014年11月1日被告孙某某与李某波签订外墙喷漆《建筑施工承包合同》，并在2014年12月全部支付了该款项，2016年12月27日李某波收到该工程款8.3万元并向被告出具了收条一张。

7.被告支付大理石人工工资6.8万元。

2014年10月19日李某俊与孙某某签订的关于一二层墙面大理石的《建筑施工承包合同书》及李某俊2014年11月24日收到孙某某68000元工资的收条一张充分证实本应由原告完成，最后由李某俊完成，被告支付了该6.8万元工资。

8.被告垫付建设税507167元（原件在法院）。

该税款依法应由收取工程款的施工方即原告来支付，但实际上是由孙某某垫付的。

原告在2019年3月12日新的起诉状中(2018年6月16日为原起诉状)所称“由被告向政府部门及相关单位交纳保证金、税金、保险费等费用”的说法，纯属原告杜撰，没有任何事实和法律依据，在6·24协议书及6·27协议书中均没有任何关于由被告支付税金等费用的相关约定，同时320万元收条写得非常清楚“伍某某和周某某写的条子作废”，并不包括被告自己交款这些条据。

综上所述，被告已付的工程款为：3206600元+20万元（公司）+50万元（商混.原告认可21万元）+301900元（消防）+41万元（钢筋工工资，诉状认可6万元）+8.3万元（外墙喷漆）+6.8万元（大理石）+507167元（建设税）=5276667元。

以双方实际履行且合法有效的“6·27协议书”中明确的单价1016元每平方米×被告实际享有的面积3562.39平方米，被告应付工程款总额为3619388.24元，扣除答辩人实际主张的两项未完工程款20万元（即电线材料款20万和宾馆二楼未完工程款24万元，两项工程实际金额为44万元），被告实际应付款为3419388.24元，与实际已付工程款5276667元减扣，被告已超付工程款1857278.76元。

四、原告不仅无权主张20万元的电线材料款，相反该工程款必须从应付工程款中扣除。

首先必须明确的是，被告预付给汪某富的20万元电线材料款并不包括在2014年11月23日对帐的320余万元的收条中。

收条中只包括了被告支付的电工工资36600元。

其次，原告无权主张20万元电线材料款。

从被告提供的巴楚县人民法院（2017）新3130民初272号生效民事判决书中，法院认定的事实可知，是被告预付了20万元电线材料款，事后汪某富却违反约定没有向被告提供对价的电线材料，被告宾馆所用电线是被告从汪某富之外的其他地方另行购买的。

同时根据证人汪某平的证言可以证实，是被告自己找人施工并支付了人工工资，原告并没有实际施工该工程项目。

既然原告没有支付20万元的材料款，又没有实际施工，而是由被告从其他地方另行购买电线材料并亲自找人施工完成的，试问原告有何权利要求被告孙某某支付该材料款？20万元电线预付款又怎么可能包含在320万元已付工程款的收条中呢？相反，应从被告应付工程款中减除该部分工程款，即20万材料款和相应人工工资。

因为合同约定的施工范围是包含了电线施工项目的，即被告应付的工程总价款中已然包括了电线工程款，只要原告没有施工该项目，无论是被告另行找人完成还是他人无偿为被告完成，都应从被告应付工程款中减除该部分工程款。

另外，针对证人汪某富的证人证言，因其本人与被告在2017年为电线买卖合同发生过诉讼，存在现实的利害关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”之规定，汪某富的证言不能单独作为认定事实的依据。

且原告方又无其他证据进行辅证，该证言不具有证明力。

同时，其陈述与2017年生效判决书所确认的事实相违背，试图否认生效判决的既判力，于法相悖，其证人证言不能被采信。

退一步讲，即便两原告与汪某富之间存在过真实的电线电缆买卖关系，也是在被告不知情的情况下发生的，也没有用于被告综合宾馆建设项目上，被告宾馆的电线是被告从汪某富之外的其他地方购买并自己找人安装的。

综上，原告张冠李戴、无理要求被告支付20万元电线材料款的请求是非常荒谬的。

五、关于10万元的变更增加工程款及工程鉴定问题。

被告认为，原告提供的巴楚县综合宾馆设计变更单上既没有发包方代表孙某某或汪某东的签名确认，工程名称也不是本案的涉案工程，对该证据的真实性及所证明的问题都不能认可。

同时即便真实存在变更增加的工程量，也应由其自行承担相关费用。

理由如下：1.原告无权变更设计并增加工程量。

根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款，“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。

工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

”之规定，变更设计并增加工程量依法应由设计部门进行变更而非施工人方。

2.原告无权主张变更增加的工程款。

根据“6·27协议书”通用条款八工程变更29.2：“施工中承包人不得对原工程设计进行变更。

因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误工期不予顺延。

”以及31.6：“因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款”的约定，以及原告认可的“6·24协议书”五、合同价款：（4）若涉及工程变更及增加工程量的，须经甲方项目负责人下达指令，变更签证除应由监理方签字外，还须由甲方工程部和有关项目负责人签字，并在实际发生日后的十五日内报甲方财务部负责人复核签字，并由甲方分管领导签字，以及最终由总经理审批后方可生效，否则甲方有权不予认可。