表兄妹绝育结婚遭拒的宪
法学思考
Final approval draft on November 22, 2020
表兄妹绝育结婚遭拒的宪法学思考
摘要：婚姻自由是宪法上的基本权利，它与个人的自我决定权、追求幸福的权利密切相关。
然而禁止近亲结婚的规定却让彼此相爱的表兄妹无法进入婚姻的殿堂，无法自我决定自己的婚姻，追求幸福。
本文将以表兄妹绝育结婚遭拒的事例为线索，从婚姻自由、禁止近亲结婚是否具有合理性，是否是对公民基本权利的侵害，以及禁止表兄妹结婚的禁令是否应该废除几个方面进行探讨。
关键词：表兄妹结婚婚姻自由优生
案情简介
张刚与王华系亲表兄妹，2007年9月，二人到民政局办理结婚证，民政局以法律禁止近亲结婚、保证子孙后代健康为由，拒绝颁发结婚证。
两人为了顺利结婚，协商后女方到医院做了绝育手术。
2008年1月，两人再次来到民政局，出具了医院的绝育手术证明，表示以后不会生育，但民政局依然不予登记。
二人提起行政复议，认为民政局的做法干涉了婚姻自由，但仍被拒绝登记。
2008年两人向河南省漯河市郾城区人民法院提起诉讼，要求民政局为其办理结婚登记手续。
郾城法院审理认为：《婚姻法》规定了直系血亲和三代旁系血亲禁止结婚，该规定属于强制性规范，不允许随便变通适用；原告二人是表兄妹关系，属于婚姻法禁止的三代以内旁系血亲，应禁止结婚。
即使原告二人做了绝育手术，仍应当适用《婚姻法》的相关规定，而不能变通法律。
2008年8月22日，法院作出判决，驳回原告的诉讼请求。
判决后，这对表兄妹虽然内心不服，但没有再提起上述。
我国禁止近亲结婚的由来
建国初期，1950年《婚姻法》第5条第一款规定：“为直系血亲，或为同胞的兄弟姐妹或同父异母或同母异父的兄弟姐妹者，禁止结婚；其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯。
”当时许多地方还保留着历史上遗留下来的“亲上加亲”的传统，中表婚的长期流行是与历史上的小生产经济和宗族制度相适应的，人们认为表兄弟姐妹之间结婚是正常的，故中表婚当时未被强行禁止。
而在20世纪80年代，为了提高人口素质，我国提出优生优育的政策，而近亲结婚容易使后代患有遗传病，所以第二部《婚姻法》作出关于禁婚亲的规定，并大力宣传近亲结婚的危害。
2001年的婚姻法仍将近亲关系作为禁止结婚和婚姻无效的情形。
2003年的《婚姻登记管理条例》也明文规定属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的，婚姻登记机关不予登记。
通观各种肯定近亲不得结婚的教科书和文章，其理由主要有两个：⑴基于优生学原理。
血缘关系太近的男女结婚，容易将双方生理上和精神上的疾病和缺陷遗传给后代，不利于人口素质的提高，民族和人类的长远发展。
⑵基于道德伦理的要求。
虽然在古代中表婚被认可甚至是鼓励的，但在今天，亲近结婚的危害深入人心，大多数民众普遍接受禁止近亲结婚的婚姻伦理观。
宪法对婚姻自由的保护
宪法对婚姻的保护是对婚姻自由的保护，《宪法》第四十九条规定禁止破坏婚姻自由。
“婚姻自由是我国宪法赋予自然人的一项基本权利，也是我国婚姻法的一项重要原则。
婚姻自由是指婚姻关系当事人有权依照法律规定，自由行使婚姻问题选择权和决定权，另一方和第三人不得以任何手段加以强制。
”婚姻自由的内容，包括结婚自由和离婚自由。
结婚自由是指当事人有权决定和
谁结婚的自由，任何第三人包括父母也不得干涉或强迫；离婚自由是指在夫妻感情确已破裂的情况下，任何一方都有权提出离婚，他人不的阻碍。
婚姻自由是公民自由权的表现之一。
然而，自由并不是绝对的，绝对的自由反而不自由。
宪法对自由的限制规定在《宪法》第五十一条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
”因此，基于保护婚姻家庭和社会稳定，我国《婚姻法》明确规定了结婚和离婚的条件和程序。
公民在行使婚姻自由的权利时，必须依照法律规定的条件和程序。
《婚姻法》禁止近亲结婚是否具有合理性
笔者认为《婚姻法》禁止近亲结婚不具有合理性。
德国波恩大学生物学家迪莫·图肯在翡凤凰鱼(一种非洲小鱼，无须法律和道德约束，却严格实行一夫一妻制）身上的研究表明：近亲繁殖非但没给它们带来所谓“近亲交配衰退效应”的灭顶之灾，反而促进了其种群的发展。
究其原因，主要是由于近亲交配在优良基因的遗传上形成了某种优势；如果说单个个体因继承两个有缺陷的等位基因受到损害，从整个种系层面看则有可能导致缺陷个体死亡，几代后即能实现“基因清洗”。
有人或许认为，鱼群身上的实验结论不具有普适性，并不一定对人类适用。
美国全国基因咨询学会研究人员从1965 年到2000 年8 月间，曾对数千名婴儿进行六项大型研究，其中包括表兄妹婚配夫妇产下的后代。
结果表明，表兄妹结婚对后代的危险性并不大。
该项研究指出，无血缘关系的一般人婚配后其后代的基因缺陷是3％—4％，而表兄妹婚配生育的后代基因缺陷为％。
也就意味着，表兄妹结婚的后代只是比一般无血缘关系的人婚配后的后代基因缺陷多0．5％―1．5％，而平均差异只为1％。
美国另一位遗传学家罗宾·贝内特则认为，表兄妹结婚造成后代先天缺陷的概率只比普通人高2％-3％。
而且，随着科学和医学的进步，医疗条件的提高，在生育之前可以进行胎儿健康检查，避免一些不健康婴儿的出生。
禁止表兄妹等近亲结婚是近代优生学在法制上的一个体现。
优生学兴起于20世纪初，猖獗于第二次世界大战，第二次世界大战后逐渐沉寂。
我国早在1920年就引入优生学，但一度成为禁区，但在实行计划生育政策后，优生学被极力推崇，并体现在法制中，形成了优生法制。
按照优生法制的思想，人有优劣之分，残疾人是社会的负担，不应当生育残疾人，而表兄妹结婚生育残疾人的概率相对于普通人来说，还是要大些，所以，为了避免生育出更多的不健康后代，那就应该禁止表兄妹结婚。
这种逻辑关系是建立在结婚与生育相伴的传统观念之上的。
随着社会经济的发展，思想意识领域的开放，个人自由权利的深化以及科学避孕的服务，婚姻与生育的关系逐渐背离，同性恋、丁克家庭逐渐增多。
史尚宽先生也指出，民法不禁止老年人结婚，因此难谓结婚以生育为目的。
所以，为了防止不健康后代的出生而禁止表兄妹结婚是没有必要的。
至于表兄妹结婚违背伦理之说，也是站不住脚的。
我国自古就有“中表婚，亲上亲”的观念。
在明清时期，曾也禁止过表兄妹结婚，但由于表兄妹结婚有其存在的经济基础和巩固宗族的伦理需要，这项禁令也只能半途而废。
我们可以看到，今天的人们之所以反对表兄妹结婚更多的是因为害怕生育不健康的后代，而不是因为有悖伦常。
综上所述，我们可以得出结论：表兄妹结婚不会损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，禁止表兄妹结婚是不具有合理和充足的目的与理由的。
禁止近亲结婚是否侵害了公民的基本权利
如前所述，宪法规定了对公民婚姻自由的保护，婚姻自由是公民的一项基本权利。
而禁止近亲结婚实际上对婚姻自由设定了限制条件，事实上造成了漯河市这对表兄妹不能自由地走进婚姻的殿堂。
而这种干预根据上文的阐述是不具有合理和充足的目的与理由的。
接下来，我们也不必再去审查这种干预是否符合最小侵害原则。
所以，笔者认为禁止近亲结婚侵害了公民婚姻自由这一基本权利。
禁止表兄妹结婚的条款是否应该废除
“从人权的角度讲，国家立法的最终目的应当是最大限度地保障公民的自由幸福生活，在当事人自愿放弃生育权利来换取二人婚姻关系合法化的前提下，国家应当对于当事人的理性决定给予合理的信赖，同时通过医疗、法律等各方面的制度完善和力量投入为国民的优生优育作出保障，而非只是简单地从立法上否定公民的基本权利。
否则，国家的公权力对于公民的自由和人权就缺乏基本的尊重，对于某些社会群体就缺乏应有的人文关怀。
”虽然今天表兄妹结婚的存在的经济基础和伦理需要已经消失，但结婚权作为公民的一项基本权利和自由，没有足够正当的理由，是不能被任意限制的，表兄妹结不结婚应当由他们自己选择和决定。
因此，随着社会的发展，禁止表兄妹结婚的禁令应该得到废除。
然而，当下，我们国家仍然推行优生优育的政策，并且由于人口基数大，表兄妹结婚所育后代不健康的绝对数值可能很大，而社会对残疾人的包容和认可欠缺以及对残疾人的保障体系也很不健全，所以，笔者认为目前还不适合取消禁止表兄妹结婚的规定，然而可以在个案中变通实行。
在法律的适用中存在着这样一条规则，即“当法律目的消失时，法律自身也消失。
从这个意义上看，当表兄妹绝育结婚时，法律已经没有理由和目的再禁止他们结婚。
所以，在表兄妹申请结婚时，婚姻登记部门应当告知生育不健康儿童的可能性比较大，进行劝告和指导，如果出现坚持的个案时，要综合各种利益关系，从有利于保护当事人权利出发，力求协调公权力和私权利之间的平衡，必要时可准许其登记。
参考文献：
巫昌桢主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年版
房绍坤、范李瑛、张洪波编着：《婚姻家庭与继承法》，中国人民大学出版社2007年版
周平着：《生育与法律：生育权制度解读及冲突配置》，人民出版社2009年版韩大元主编：《中国宪法事例研究（四）》，法律出版社2010年版
高其才主编：《当代中国婚姻家庭习惯法》，法律出版社2012年版
《中华人民共和国宪法》
许晗晗：《试论近亲结婚的法律规则——以一起“表兄妹起诉民政局”案为视角》
曹林：《表兄妹禁止结婚在新形势下再解读》。