非婚同居立法的法理探析□汪火良（湖北师范学院，湖北黄石435002）摘要：从维护社会秩序稳定、和谐社会关系出发，我国非婚同居立法应植根于社会生活，遵循一定的法理，积极、有效、稳妥的推进。

笔者认为，从法理上厘清并确立非婚同居立法的原则和调整范围是推进这一工程之首要。

关键词：非婚同居；立法；适度保护；调整范围中图分类号：D923．9文献标识码：A文章编号：1007－8207（2010）01－0067－04收稿日期：2009－08－17作者简介：汪火良（1972—），男，湖北黄梅人，湖北师范学院政法学院副教授，法理学硕士，研究方向为法理学。

现实中，非婚同居现象因缺少法律制约导致的尖锐矛盾冲突和对社会带来的负面影响正日益凸显。

当今各国纷纷立法对其进行规制，而我国对此却采取立法回避的态度。

法律根植于现实生活的土壤中，既然非婚同居在现实生活中已成为不争之事实，法律就应该给予其理性的认识。

因此，从维护社会秩序稳定、和谐社会关系出发，我国通过非婚同居立法，对非婚同居关系予以规制实有必要。

首先，本文对非婚同居采取狭义的定义，因为已有配偶者与他人的同居行为是法律明确禁止的；其次，我国尚未承认同性恋的合法性，同性结合的家庭在社会公众中还没有获得普遍认可，暂不宜纳入法律调整范围。

狭义的非婚同居的构成要件包括：⑴主体要件。

同居主体为异性，达到法定婚龄，且双方均无配偶，无法律禁止结婚的疾病或亲属关系等；⑵主观要件。

同居双方当事人主观上必须有明示或默示一致的同居意思表示，威胁、欺诈、趁人之危等单方意思表示不构成同居身份关系的主观特征，［1］至于双方是否具有结婚目的在所不论；⑶客观要件。

在一定期间内公开、持续、稳定地共同生活，对外是否以夫妻名义相称在所不论；⑷形式要件。

不具备法定婚姻的形式要件，即未履行婚姻登记。

一、非婚同居立法原则：必要、适度保护（一）给予必要保护我国法律一直回避非婚同居立法，不承认非婚同居的效力，对其可能产生或已产生的不良后果放任自流。

任何事物都有一个发展过程，影响事物发展的各种客观因素发生变化，我们的认识也要随之改变。

在过去，由于社会人口流动性小，女性经济独立性差，对男性及家庭依赖性强，加之传统的婚姻家庭伦理及忠贞观念束缚，非婚同居很难得到社会认可。

因此，人们认为：既然同居男女选择非婚同居的行为，就要承担法律保护不利，自身利益受到损害时得不到法律救济的后果。

简单地说，就是自食其果。

这种逻辑的前提是非婚同居行为不合情理也不合法，同居双方自身有过错，而这种不利后果是当事人能预期到并为社会一般人可以接受和理解的。

在现在看来，这种前提显然是不成立的，非婚同居行为发展到现在，完全是合情合理且合乎法理的，当事人双方即使预期到不利后果也是出于无奈，并不能接受和理解这种不利后果。

社会公众对非婚同居的认可和宽容也使他们不能接受法律对违反公平公正的不利后果置之不理，故非婚同居行为应该受到法律的干预和保护，法律不调整只是说明其存在滞后性，并不意味着法律应当保持这种态度。

给予非婚同居必要保护就是说人们选择非婚同居的生活方式受到法律认可，任何人不得侵犯和干涉他们的自由。

当一方或双方受到严重不公平待遇时，法律就会矫正这种行为，并遵循公平的原则重新分配当事人的利益，维持当事人的利益平衡。

给予必要保护不意味鼓励或提倡这种行为，非婚同居行为本身是法律既不责难也不鼓励的，法律对其只是尊重和认可，非婚同居双方在法律认可的不危害他人利益的自由范围内活动时，法律并不干预。

（二）给予适度保护适度保护就是不过多干预非婚同居当事人的私生活，其保护要与婚姻中的配偶保护程度相区别。

适度保护的最终目标就是让非婚同居的立法既满足大多数同居双方的需要和正当利益，又能矫正非婚同居引起的不公平，同时消解对现有的婚姻家庭制度产生的负面影响。

从满足双方需要来说，对非婚同居当事人不宜保护过多，过多保护即意味着过多干预，意味着对当事人探索与争鸣自由意志的干预和剥夺。

“一种法律制度有无价值、价值的大小，既取决于该种法律制度的性能，又取决于一定主体的需要，取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。

”［2］比如说同居期间保持经济和财产的独立，同居关系解除自由简便，都是同居当事人的需要，法律就不应该干涉，毕竟两性关系法以保护个人权利为根本目的，而非为私人生活管理提供依据。

如果法律对其不应该干涉的领域强加干涉，这项法律就有侵犯公民私权之嫌，必然得不到公民的拥护、认可和遵守。

从与婚姻关系的对比看，在法律上将二者区分对待，既能够向人们明确标示二者的不同之处，使人们在选择共同生活方式时有一个清晰的预期，也是对人们选择共同生活方式自由的尊重。

否则，如果将二者规定为同样或只有很小差别的法律制度，必将抹杀两种不同生活方式的内在规定性，也将是对人们私生活自由的严重侵犯。

从立法的取向看，坚持和鼓励法律婚姻才是应当努力的方向，对非婚同居者的保护程度应明显弱于缔结婚姻者。

人类历史长河中的一切文明智慧和现实的经验证据都表明，婚姻立法仍然是一个成功社会的基石，婚姻具有长期的契约效力，更富承诺感，对养育子女也更为有利，同时能在更大程度上分享经济和社会资源，促进社会的稳定。

而非婚同居的生活方式削弱了婚姻制度和完整的双亲家庭，因而损害了社会福利，特别是殃及妇女儿童的幸福。

［3］这种社会效果上的差别决定了法律对非婚同居的法律保护不能和法律婚姻的保护一视同仁。

面对当前非婚同居现象，既要看到它客观存在的合理性一面，又要看到它对现行婚姻制度潜在的负面作用。

对非婚同居立法保护应坚持适度原则，不宜给予过多保护，否则将对婚姻制度产生严重冲击。

试想，扩大同居者权利，譬如赋予同居者享有同夫妻一样的权利和义务，那么人们为什么要结婚呢，既然结婚并非必须，离婚就稀松平常了。

现实中一些国家已暴露出了过度保护的弊端。

在北欧斯堪的纳维亚的几个国家，同居关系已被法律视为婚姻关系。

在丹麦和瑞典，同居伴侣和婚姻伴侣享受到同样的权利和纳税义务，只有领养权例外。

因此，瑞典的结婚率是世界上最低的，而离婚率是世界上最高的，30％以上的是同居者。

在这两个国家，同居多半是“替代婚姻”而非“试婚”，在这两个国家，同居关系大有替代婚姻关系的趋势。

［4］因此，坚持适度保护原则既是对当事人意志自由的尊重，也是对我国婚姻家庭制度的维护。

二、非婚同居立法的调整范围为实现规范非婚同居关系，矫正非婚同居导致的不公平现象，贯彻和体现立法规制原则，笔者拟从非婚同居关系解除、人身关系调整、财产关系调整这三个方面对非婚同居进行立法完善。

（一）非婚同居关系的解除：例外情形下的诉讼解除目前，非婚同居没有成立的形式要件，法院也不单纯受理解除同居关系的案件，笔者认为法律也确无必要规定和干涉。

同居不同于婚姻，婚姻是国家意志的体现，属于公德范畴，而同居是个人意志的体现，属于私德范畴，如果要求同居关系的解除像婚姻关系解除需双方协商同意，协商不成依诉讼程序解除无疑是侵犯个人意志，侵犯私德。

人们决定同居时，并未互相允诺永久共同生活在一起，同居关系的随意松散，解除自由，无需经过类似解除婚姻般繁琐高昂的诉讼程序是同居关系有别于婚姻关系之处，更是被大众普遍认可并为同居者所期待的状态，只要同居者一方提出解除，同居关系即可解除。

另外，人们的基本自由权利即选择生活伴侣的自由、身体自由和精神自由也要求当事人可以不必附带任何条件地终止这种关系。

故法律应维持目前不干涉同居关系成立与解除的状态，但笔者认为法律应规定一种例外情形下的诉讼解除。

一般认为，女方在怀孕期间、中止妊娠后三个月、分娩后一年内，男方不得提出解除同居关系。

目前，生活实践中存在着男方在女方怀孕期间解除同居关系，另行与其他女性恋爱、同居或缔结婚姻，严重地侵犯了同居女方权益的行为，而法律对此毫无规定，显然很不合理，显失公正。

正义是法律的基本价值之一，而正义的原则要求人们在处理与他人的关系中遵循公平地对待他人的道德态度和行为准则，否则就是违反正义，从而应当通过一定的手段恢复正义。

在一方随意解除非婚同居关系导致另一方严重不利时，即是正义违反的一种表现。

在通过其他途径不能恢复正义时以法律的手段重新分配非婚同居当事人的权利就成为正义的要求。

［5］笔者建议，为了对男方进行一定约束，更好地保护妇女权益，在这种情况下男方要求解除同居关系时，需由双方签订书面协议，女方签字表示同意解除的方可解除，若女方不签字表示同意，男方可起诉至法院，法院应当受理，法院认为确有必要解除的可予判决解除，女方主动提出解除同居关系的，不在法院受理之列。

（二）人身关系调整⒈忠实义务。

同婚姻关系一样，非婚同居双方也是因为情感而结合在一起，同样要求同居期间情感的专一。

同居双方在同居期间相互应具有人身占有关系，在解除同居关系前，任何一方不能与他人保持两性关系。

欧洲许多国家的同居伴侣关系法就明确禁止已经缔结同居契约的人另外再缔结同居契约。

笔者认为，规定忠实义务，有利于新的善良风俗的形成，有利于社会和谐探索与争鸣稳定。

虽然忠实义务不能强制执行，但同居期间违背忠实义务的一方却要承担相应的违约或侵权责任。

有约定的，无过错方可以要求按约定承担违约责任；无约定的，可以要求对方给付精神损害赔偿。

⒉相互扶养的权利义务。

因非婚同居关系不具备合法的婚姻人身关系，因此，从原则上讲，也就不存在相互扶养义务，均无扶养请求权。

有些学者认为这对那些同居多年、感情付出较多的一方有失公平，不利于保护同居关系中的弱势群体，应在一定条件下赋予弱势方的扶养请求权。

笔者认为，法律没必要规定扶养义务。

首先，同居关系具有较少付出，责任义务较小的自由松散特性，解除时的简单迅速不受约束是他们所预期所希望的，解除关系时是否扶养对方是他们的自由，他们会根据双方感情付出、经济状况加以衡量。

如果法律加以干涉，无疑违背了同居者的自由意志，特别是侵犯了试婚模式和老年同居模式中当事人的权益。

其次，同居中经济困难方或弱势方的权利可以通过其他制度加以救济，没必要再加以重复规定。

笔者建议设立补偿权和经济帮助权，即解除同居关系时，对同居期间付出较多、贡献较大或遭受身体伤害方给予一定补偿；对生活困难的一方给予一次性经济补偿。

且经济补偿和经济帮助的事由里已涵盖目前学者指出的赋予扶养请求权的特定情形，因此没必要再作规定。

扶养义务基于夫妻双方的人格吸附，在同居关系中规定扶养义务没有依据，而双方解除同居关系时补偿权和经济帮助权不要求双方具备人格吸附条件，而是基于法律公平、正义的理念，无疑更为合理。

⒊继承权。

有关继承权问题，不少学者认为在一定条件下同居伴侣可以享有与合法婚姻关系中配偶同等的继承权，但绝大多数国家的同居伴侣关系法是不赋予同居者相互继承权的，笔者认为，我国同居关系立法不应该也没必要规定继承权。

首先，非婚同居当事人之间不存在配偶人身关系，因此该关系产生的财产关系亦不能发生。