论不作为的行为性(一)关键词:不作为行为刑法规范内容提要:“无行为则无犯罪”,是刑法理论的基本观念。

如何理解不作为的行为性,以往的因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论分别从不同的立场,进行了论证;由于这些学说都是基于非刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,所以,必然具有一定的局限性。

从刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,具有理论上的正当性和妥当性。

刑法规范可分为禁止性规范与命令性规范两种,作为违反了禁止性规范,属于规范视野中的行为;不作为则违反了命令性规范,同样属于刑法规范视野中的行为。

不作为与作为虽然在表现形式上存在差异,但是,在违反刑法规范这一点上,二者是一致的。

犯罪是人的行为,“无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。

在刑法理论上,作为的行为性是毫无疑问的,但是不作为的行为性则成问题。

虽然人们普遍肯定不作为的行为性,但是,为什么不作为也与作为一样,都是刑法上的行为,并可构成犯罪?这一问题并未取得一致的看法。

从现有的主张来看,其论证方式不能令人信服,所以,不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。

如何理解不作为的行为性,与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。

能否正确解释不作为的行为性,也就成为检验各种行为理论是否科学的试金石。

有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性,而不得不对其学说本身不断地进行修正。

在“无行为即无犯罪”的理念下,只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。

所以,反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。

一、传统的行为理论与不作为的行为性自1904年古斯特夫．达德．普路赫的先驱性研究论文《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来,刑法理论中关于行为概念的争论就始终没有平息过。

在大陆法系国家刑法理论的研究中,形成了各种不同的行为理论。

主要有以下几种学说:(一)立足于自然科学立场的行为理论:因果行为论19世纪末,西方刑法学受自然科学的影响,“将行为概念作为自然科学思考的东西,当作心理的、物理的过程来掌握。

”1]于是,就产生了自然行为论,又称因果行为论。

自然行为论分为两个阶段:身体的动作说和有意行为说。

1.身体的动作说。

早期自然主义的行为论者从自然科学的立场观察行为,认为“行为仅系由于运动神经之紧张而生之身体举动,并不要求其具有‘有意性’。

”2]例如,德国学者李斯特就曾从纯粹自然主义的立场把行为解释为“物质的,人的感觉可以认识的外界变化。

”3]按照这一观点,行为是指人的肉体的动作,至于意思是否存在,意思的内容如何等心理事实则属于责任的问题。

从而,人的身体反射动作、睡梦中的动作以及物理强制下的动作等都可解释为刑法中的行为。

而不作为,按照身体的动作说,由于不存在外部的、客观的身体动作,便不属于刑法中的行为。

2.有意行为说。

后来的自然行为论者开始肯定行为的意思,认为意思是身体举动的原因,肯定其间的因果关系,认为行为是“基于人的意思而为之身体活动的自然因果过程”。

2]86这种自然行为论强调行为有两个特性,即:有意性和有形性。

有意性是指行为是由人的意思所引起的,至于意思的内容如何则属于责任问题,而排除在行为之外;有形性是指行为必然要表现于人的外部的身体动作1]225。

该学说一直到“二战”前后,是德国行为理论的通说4]。

该行为理论的核心是:行为是由人的意思所引发的人的外在的身体运动。

“根据德国和外国刑法学中的传统观点,行为是由意志支配的(有意的)人的态度,它在外界产生特定的后果,这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯),要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯)。

该行为概念之所以被称为‘因果’的行为概念,是因为人的意志只能从其产生的作用中去把握,而不能从其对行为过程的支配力中去把握。

”5]由于有意行为说强调行为的有形性,所以,不作为由于缺乏身体动作当然不能包括在行为之内。

但是由于严重危害社会的不作为的犯罪问题仍然需要解决,所以,有学者就提出了将作为与不作为相并列的设想。

德国学者拉德布鲁赫(Rad2bruch)从自然行为论的立场出发,认为“不作为因欠缺作为行为标识之‘意思’、‘身体的举动’以及两者间之‘因果关系’,自与作为有异,两者(作为与不作为)在于‘动’与‘静’之关系,恰如立于A与非A之关系,或肯定与否定之关系,不能具有共通之上位概念,故应将之并列。

”6]可见,拉德布鲁赫基于自然主义的观点,得出了不作为不是行为的结论。

但是,事实上,他又无法否认存在着不作为的犯罪,所以,只好采取犯罪有基于作为的行为和基于不作为的非行为这种二元论的体系1]225。

虽然也有学者,如麦兹格(Mezger),试图从因果行为论出发,将不作为解释为行为,但是其主张并不能自圆其说7]。

(二)立足于人文科学立场的行为理论:目的行为论目的行为论是在批判因果行为论的基础上产生的,形成于20世纪30年代,由德国学者Welzel 创建,并在德国得到H1Maurach、R1Busch、W1Niese等人的支持,在日本得到了福田平、木村龟二、平场安治等人的赞同。

该学说“以主观主义为其哲学基础,是在人文科学的意义上观察人的行为。

”8]目的行为论从存在论的角度出发,认为目的性是行为的特性,即行为人首先预定一定的目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划地实施其行为9]。

Welzel说,刑法上的行为是“由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体”,即包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体10]。

因果行为论将行为理解为外部的因果事实现象,把意识的内容从意识中抽出去,因而不能正确把握行为的存在与构造。

Welzel认为,人的行为都是有目的的活动,而非单纯的因果的现象。

行为的目的性是指:“人以关于因果法则的知识为基础,在一定范围内预见由于自己的活动可能发生的结果,并依此设定种种目标,有计划地指导向达成此目标的活动。

”11]要之,目的行为论认为行为“应具有有形性、目的性,其构造具有行为之客观面(因果性)与主观面(目的性)之两面,即重在行为之实体的存在性,亦以存在论为其根据。

”10]2目的行为论对于不作为的行为性存在两种立场:否定说与肯定说。

否定说认为,不作为不是行为。

其代表人有Welzel、ArminKaufmann、福田平、平场安治等。

例如,Welzel认为,作为与不作为,在存在论的构造上,乃立于A与非A的关系。

不作为是不为行为,故其本身并非行为。

他说:“不作为既无因果性,又无目的性(现实的目的性),且欠缺在作为犯上所见之‘事实的故意’,故非行为。

”6]62-63Ariminkaufmann认为,不作为并非目的行为论意义上的活动,“在其本质上既不能作有效的目的操纵,且亦不可能作有效的目的操纵。

”2]95-96但是,他又认为,作为与不作为,虽然不能在行为的概念上予以统一,但却可以在支配目的活动意思的“人的态度”上以求统一,无论是作为还是不作为,均受目的行动力所支配。

目的行动力即依据目的而统治意思的能力。

可为目的活动之人,实行在其目的行动力范围内之可能的行为,是作为;不实行在其目的行动力范围内之可能的行为,是不作为。

作为与不作为都是人的行态的表现6]63。

但是,以人的行态来概括作为与不作为,同样否定了“无行为则无犯罪”的命题。

肯定说认为,不作为也是行为。

其代表人有Maurach、木村龟二、大冢仁等。

Maurach认为,行为,无论其现象如何,都是犯罪的共通基础,包括作为与不作为;不为一定之作为,本其不实行某种行为之态度,从其价值言,亦应认其为行为。

不作为并非行为的否定,而是作为的否定2]96。

木村龟二则说,行为可区别为积极的实施外部的举动与消极的未实施任何外部的举动,前者为作为,后者为不作为,“主不作为为非行为之论者无非以不作为,系行为之不作为,非任何行为,作为与不作为,系居于所谓A与非A之关系,此为误解行为,为作为有以致之。

不作为,乃以一定积极的动作之作为为标准,系否定其作为,并非否定不作为之行为性。

”10]3肯定说虽然承认不作为是行为,但是,与目的行为论本身的立场似有矛盾,无法自圆其说。

(三)立足于社会学立场的行为理论:社会行为论社会行为论是于20世纪30年代由德国学者施密特(Schmidt)在批判因果行为论与目的行为论的基础上创建而成的一种折衷理论。

其代表人除了施密特外,还有麦合化(Maihiofer)、魏赛尔斯(Wessels)及日本学者佐伯千仞等。

该理论从社会学的立场出发,认为“行为是对社会有意义的人的态度”,5]275或者说,刑法上的行为是作用于社会环境、受社会规范评价的具有一定社会重要性的行为。

如果不具有一定的社会重要性,就不是刑法上的行为。

该学说由于强调从社会的角度评价行为的重要性,在行为概念中引入了社会评价的因素,所以,被称为规范主义的行为论。

按照该理论,行为概念包括三种要素:一是有体性,二是有意性,三是社会性8]232。

此处的社会性,是指社会重要性。

依其主张,凡人类的举止(包括作为与不作为),只要足以引起危害社会的结果而具有社会重要性,均可视为刑法上的行为;行为的判断标准取决于社会规范的客观意义,而不是行为人主观的意思。

也就是说,应当根据社会观点来决定人的行为在社会存在上的意义,不受社会规范约束的行为,也不为法律所关心,从而不属于刑法上的行为12]。

关于不作为的行为性,由于社会行为论将行为理解为与价值相关的概念,所以,不作为自然也包括在行为之内。

但是,对于忘却犯,即无认识过失的不作为犯,社会行为论却难以将其解释为行为。

为解决这一难题,该说分化出两种发展方向:一种是放弃有意性的要求,主张行为是“某种具有社会意义的人的态度”;另一种是缓和有意性的要求,主张行为是“可以受意思支配的、具有某种社会意义的运动和静止。

”13]这两种主张都可以把忘却犯解释为行为。

但问题是,前者放弃了行为的有意性要求,从而把睡梦中的动作、条件反射下的动作等均纳入行为概念,从而丧失了行为概念的过滤机能;后者则对意思支配可能性的内容、范围和程度未加说明,导致其含义模糊不清。

此外,社会行为论还受到了如下批判:一是以“社会重要性”作为行为的判断标准,难以掌握,缺乏统一、明确的尺度,易于造成认定的恣意性;二是混淆了行为的法律标准与社会学标准。

在社会上有意义的行为,未必在刑法上也有意义,而如果把“社会重要性”解释为具备刑法可归责性判断上的意义,则又造成循环论证14]。

三是行为在未受刑法评价之前,先受社会规范评价,有重复评价之嫌。

日本学者前田雅英指出:“在现实的刑法解释的场合,毋宁说任何行为是否重要,不能不根据构成要件来决定。

于构成要件之外提出‘社会的意义’,在行为的标准上限定处罚范围的实践的意义几乎不能承认。

”15](四)立足于人格形成立场的行为理论:人格行为论人格行为论是由日本学者团藤重光、德国学者阿尔特尔．考夫曼创立的一种从人的观点即人格形成的意义上观察行为,而形成的行为理论。