论入户抢劫的未遂摘要：目前我国刑法学界和司法实践中对入户抢劫有无犯罪未遂争议较多，立法方面也没有对该问题作出明确的司法解释或规定，从而导致不同法院审判相似案情时出现定性各异、量刑失衡的状况，影响法律适用的公平、公正。
本文拟从一个案例为视角，来探讨分析入户抢劫中的未遂认定问题。
关键词：入户抢劫未遂情节加重犯基本犯入户抢劫是普通抢劫罪的情节加重情形，具有比一般抢劫罪更严重的社会危害性。
目前我国刑法学界和司法实践中对普通抢劫罪的既未遂认定没有争议，而对在实践中出现频率较多、情况较为复杂的入户抢劫的既未遂认定问题，特别是有无犯罪未遂争议较多，立法方面也没有对该问题作出明确的司法解释或规定，从而导致不同法院审判相似案件时出现定性各异、量刑失衡的状况，影响法律适用的公平、公正。
本文拟从一个案例为视角，来探讨分析入户抢劫中的未遂认定问题。
一、案情简介2009年9月25日8时40分许，被告人董某某携带管制刀具水果刀1把，在绍兴市区望花东区37幢207室门口，敲开被害人王某某家门后欲入室，被害人王某某见状冲出门外，被告人董某某采用推搡、拉扯等暴力手段，欲将王推入屋内实施抢劫，因被害人王某某激烈反抗并喊叫而抢劫未成。
被害人王某某逃跑至楼外，被告人董某某因害怕被群众抓住而将自己反锁于被害人家中，并向110报警投案。
经鉴定，被害人王某某的伤势已构成轻微伤。
被告人董某某到公安机关后亦对其欲入室抢劫一事供认不讳。
二、分歧意见本案对董某某行为的定性，存在以下两种不同的意见：第一种意见认为，董某某的行为构成一般情形的抢劫罪，应依法判处三年以上十年以下有期徒刑，且情节属未遂。
2005年6月8日颁布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条对认定”入户抢劫”规定了三个要注意的问题：一是”户”的范围；二是”入户”目的的非法性，进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的；三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。
本案被告人董某某对被害人推搡、拉扯的暴力行为发生在门口，而非发生在户内，故不符合”入户抢劫”的构成情形，应以一般抢劫罪定罪处罚。
本案董某某既未劫得财物，又未造成被害人轻伤以上人身伤害后果，但已着手实施抢劫犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，应属抢劫未遂。
第二种意见认为，董某某的行为构成入户抢劫，应依法判处十年以上有期徒刑，但情节亦属未遂。
本案虽无暴力行为发生在户内，但被告人董某某行为的本意并非要在门口以暴力方式劫取被害人财物，而是要在户内劫财，只是因被害人的阻拦而使得被告人的暴力行为发生在了门口，该行为实际上已严重破坏了他人住宅的安宁和对家的安全感，与非法侵入他人住宅后抢劫所造成的影响并无二致，故本案应当认定为系入户抢劫。
本案中对于基本犯抢劫罪构成未遂没有疑义，而对于加重情节又依据刑法理论界中”情节加重犯中的加重情节有相对独立的犯罪构成”的观点，认为本案中董某某主观上有入户抢劫的故意，客观上有敲门并通过暴力手段欲入户劫取财物，属已着手实施抢劫犯罪，只是因意志以外的原因而未能顺利入户，故本案抢劫罪基本犯、入户加重情节的均构成未遂。
三、评析本案争议的焦点在于能否构成入户抢劫以及加重情节”入户”能否成立未遂。
虽然法院已以一般抢劫罪未遂判处被告人董某某有期徒刑1年7个月，但笔者认为，入户抢劫是社会危害性较大的暴力犯罪，刑法亦对其规定了较高的有期徒刑，我们若无法理清其未遂的认定和适用的情形，而将复杂的具体情况简单的套用《刑法》规定的加重情形的，一则无法体现刑法打击犯罪的社会职能，二则无法保障犯罪嫌疑人的基本权益。
故笔者认为，要解决本案争议的焦点，首先要解决加重犯的加重情节是否存在未遂的问题。
（一）加重情节未遂的不同观点一般通说认为，我国的加重犯包括情节加重犯和结果加重犯两种情形。
结果加重犯需要以特定加重结果的出现为前提，加重结果的出现即表明基本犯和结果加重情节均已成立既遂，如抢劫罪中只要出现”致人重伤、死亡”的加重结果的，抢劫罪和结果加重情节当然均已既遂，因此结果加重犯不存在未遂的情形。
该观点亦被2005年6月8日颁布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》所肯定。
对于情节加重犯是否存在未遂形态，理论界有两种观点：第一种是”否定说”，认为情节加重犯不存在未遂形态，情节加重犯有自己相对独立的犯罪构成，基本犯的未遂不能表明情节加重犯的未遂。
只要行为人的犯罪行为具备加重情节，就成立情节加重犯；行为人的行为不具备加重情节，就不构成情节加重犯，所以不可能存在犯罪未遂的问题①。
第二种是”肯定说”，认为情节加重犯存在既遂与未遂的形态，但是支持该观点的理由又分为两种，一是认为虽然加重情节依附于基本犯，但其有自己相对独立的犯罪构成，在一定意义上属于定罪情节，所以当然具有未完成形态。
二是认为情节加重的犯罪构成并未改变原有基本犯的构成性质，情节加重犯既遂与否，固然取决于加重情节要件具备与否，更重要的是由基本犯的犯罪形态而定。
换言之，只有完全具备基本犯罪构成又具备法定加重情节时，才构成情节加重犯的既遂形态；当具备法定加重情节却又由于意志以外的原因未能完全具备基本犯罪构成时，则成立情节加重犯的未遂形态②。
第一种观点实质是把加重情节看成是基本犯之外的一个量刑情节，只要这种加重情节具备，就构成情节加重犯，加重情节不具备，就只成立基本犯。
所以基本犯存在未遂与否的问题，但加重情节只存在具不具备、成不成立的问题，其对犯罪的基本构成没有影响，只对犯罪的量刑上产生影响。
第二种观点的肯定说是目前国内学者主流的意见，但其中根据理由不同又分两种不同的看法。
第一种看法的实质是认为加重情节是定罪情节。
定罪情节与量刑情节的区别是：定罪情节具有区分罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪的功能，而量刑情节的功能则是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围内或基础上，决定从宽从严或者免除处罚③。
所以加重情节对于情节加重犯而言，是区分重罪与轻罪的重要构成要件，加重情节的成立，则较重的情节加重犯的构成要件具备，情节加重犯成立，如否，则只能成立较轻的基本犯。
有些国家和地区还将情节加重犯另设专门法条或条款予以规定，并具有相应独立的罪名，如台湾刑法中的加重抢夺罪、加重强盗罪，日本刑法中的加重脱逃罪、加重受贿罪等②。
这些均表明了情节加重犯在犯罪构成上应区别于基本犯，有其相对的独立性和特别性，其除了基本犯的犯罪构成外还应有不同于基本犯罪质的加重犯罪构成。
那么既然是一个区分罪质轻重的定罪情节，自然存在是否完成的问题，也就存在了未完成形态。
本文案例中的第二种意见，即是将加重情节视为定罪情节从而认定其未遂的情况。
第二种观点中的第二种看法与第一种看法对未遂的着眼点不同，以入户抢劫来举例，第一种强调”入户”的未遂，第二种强调”抢劫”的未遂。
第二种看法其实是”否定说”的延伸和发展，承认加重情节的具备是情节加重犯成立的前提，当不具备法定的加重情节时，则不构成情节加重犯，也就无所谓情节加重犯的既遂与未遂形态之分。
因情节加重犯的依附于基本犯的特点，情节加重犯的的犯罪构成是以基本犯为前提，二者罪名也仍是同一的，故即便当情节加重犯成立时，仍要看其依附的基本犯的犯罪形态来确定情节加重犯的既未遂形态。
（二）入户抢劫的立法本意学说与解释各异，在探讨决定本文及本文中的案例适用哪种观点之前，笔者认为应先就立法规定”入户抢劫”为加重情节的本意作一个简要的探究。
只有认清了立法的背景、意图，才能从实质上把握法条的涵义，并准确的适用法律。
随着我国经济的发展，人民群众的生活日渐富裕，而一般公众较习惯将自己的财产或财产权利凭证放在自己的住宅内，于是犯罪分子就开始有选择地进行入户抢劫作案。
而因个人住宅较为私密，区别于人员往来较多的公共场所，公民一旦在住宅内遭受暴力危害，往往得不到有效的救济，从而人身和财产权益就会遭受到巨大的侵害。
在这种背景下，我国在1997年刑法修订将”入户抢劫”规定为抢劫罪加重处罚情节，强化对人们在户内的人身和财产权利的法律保护。
家是人们心里上最安全的地方，在家中人们会卸下所有的心里防备，感受自在和安宁，如果人们在自己家中人身和财产都得不到有效的保障，那么对生活、对社会的安全感会大大降低，从而导致整个社会巨大的恐慌感。
入户抢劫还较易造成严重的危害后果，住宅是一个比较私密、封闭的环境，人们在遭遇突然的侵害时往往不易与外界联系而处于孤立无援的境地，导致恶性犯罪案件的发生。
正是基于上述原因，入户抢劫所造成的社会危害性较大，刑法将其作为加重情节并规定较高的量刑幅度，以体现罪责刑相适应原则，实现刑罚与社会危害性、人身危险性相适应的要求。
（三）本案的认定分析笔者认为，上述加重情节的未遂分析中第二种观点中的第一、二种看法是比较合理的。
第二种看法是案例中第一种意见的体现，即当加重情节”入户”在客观上不具备时，就不存在情节加重犯的问题，只考虑基本犯及基本犯的未完成形态的问题，这种看法是实践中适用比较多的观点，基本上是国内的通说，且法院也已依据该种看法对被告人董某某判处徒刑1年7个月。
笔者以为，该判决是有一定的合理性的。
被告人董某某实际入户的行为并未发生，故被告人在客观上不具备”入户”和”在户内抢劫”加重情节，依据上述理论和相关司法解释关于”入户抢劫的”条件规定，入户抢劫应不能成立。
但是，本案也不得不考虑构成入户抢劫未遂的合理因素。
被告人董某某意欲入户抢劫，因被阻拦而只能将暴力行为发生在门口，实际上已破坏了住宅的安宁，并对被害人的人身安全和被害人住宅内的财产安全已经产生严重的威胁，其与”入户”后抢劫所造成的影响与社会危害并无二致。
正如前文所述刑法设立”入户抢劫”加重情节意加强对公民在”户”内安全感的保护，本案中被害人的安宁平和的安居生活已被破坏，被告人影响到的已经不仅仅是人身权和财产权的问题了，更涉及到了居家生活的安宁状态问题，其行为已破坏了”入户抢劫”所要保护的立法本意。
另外从上文第二种观点的第一种看法来看，既然情节加重犯有相对独立的犯罪构成，加重情节是罪质轻重的定罪情节，那加重情节怎么就不可以分主观和客观方面来考量了呢？因入户抢劫和一般抢劫在量刑上相差较大，若一律的只以加重情节客观上具不具备为条件而不看罪犯的主观意图，难免有放纵犯罪之嫌。
毕竟加重情节的完成只是部分的情况，实践中还有大量的因为各种原因而使得加重情节没有最终成功的状况，对这部分犯罪如果不考虑具体案情情况，不考虑罪犯的人身危险性和犯罪情节社会危害性，一律只以基本犯定罪处罚，则难免会给社会治安留下隐患，也不符合罪行相适应的刑罚要求，更是违背立法原意的做法。
综上所述，本案被告人董某某主观上有入户抢劫的故意，客观上已着手通过暴力手段实施抢劫犯罪，只是因意志以外的原因而未能顺利入户，故本案应构成抢劫罪基本犯、入户加重情节双重未遂。