当事人意思自治原则论纲在国际私法领域，当事人意思自治原则通过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且差不多成为解决法律适用问题的一项重要原则。

在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和差不多精神的理解。

一、根源论国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。

因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先确实是要了解私法自治的由来。

一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。

①由于简单商品经济高度进展，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。

只是，最初是没有公法和私法的区不的。

后来，随着经济和社会的进展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。

适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（ DomitiusUlpianus，约公元 170 年～ 228 年）首创了公法和私法的划分。

按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，私法规范则是任意性的，能够由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来讲‘协议确实是法律’”。

②简而言之，依照乌氏的意见，私人协议具有法律效力，同时能够变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。

从实践来讲，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的阻碍，出现了诺成契约（ ContractsConsensus ）。

这种契约形式相关于当时的要式契约、要物契约来讲，最全然的特征确实是以双方当事人的“同意”（ consent ）作为契约成立和拘束力的依照，而不要求履行一定的形式或者同意一定的物品。

查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。

上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的讲法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。

”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。

”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。

诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

到了 1804 年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜亮地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。

该法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人关于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。

”（第 1101 条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。

前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的缘故取消之。

”（第 1134 条）“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。

”（第 1156 条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。

”（第1158 条）可见，《拿破仑法典》在有关契约的问题上，不管是契约的成立，依旧契约的效力，不管是契约的解释，依旧契约的解除，都主张以当事人的合意为准。

这与罗马法的精神是一脉相承的。

有人讲，《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的，拿破仑本人确实是一位罗马法爱好者，看来是有依照的。

私法自治观念，从罗马法起，通过《罗破仑法典》，最终成为民法之精髓。

只是，私法自治因此能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，同时在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史缘故的。

首先，自然法思想是私法自治观念的源泉。

自然法是西方历史上最古老和最具阻碍的法律思潮。

它的产生无疑与人类最初对自然现象和社会现象的认识能力和认识角度有关。

然而，它能够历经古代、中世纪直至近代一直为许多人所推崇和信奉，甚至在现代仍有人主张“复兴”自然法，讲明在对法的认识和理解方面，自然法有其合理性。

古希腊的苏格拉底、柏拉图等差不多上自然法观念的信奉者，而亚里士多德则是“自然法”概念的提出者。

在古罗马时代，尽管情形与古希腊时期有专门大的不同，但自然法的观念仍然是不容置疑的。

西塞罗（ Cicero ，公元前 106 年～前 43 年）曾有一段关于自然法的经典性言论：“法符合自然的正确法则。

它永恒不变，并具有普遍正确性。

即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所给予的义务。

对它进行讲明和解释的不是外界，而是我们的内心。

那个法，不管是在罗马或在雅典，不管是现在或今后，都没有什么不同；对一切国家和任何时代都具有不变的效力。

那个法的主人和统治者是统治我们一切的神。

因为，神是那个法的立法者、颁布者和法官；违背那个法的人，确实是回避自己、否定人性的人。

正因为是如此，因此，即使摆脱了人为的刑罚，也会受到最严厉的神的惩处。

”⑥到了近代，即 17 、 18 世纪，理性主义自然法兴起，并成为启蒙思想家们的重要思想内容，进而成为资产阶级反封建的锐利武器。

理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性主义因素，排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义，开始用“人的眼光”来看待社会历史。

它反对把人掩埋在自然界之中，反对把人当作神的奴隶，致力于重新发掘人、人的价值和尊严。

它认为，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意识。

而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我爱护等权利，这确实是所谓“天赋人权”，它们本源于自然法。

⑦意思自治作为一种法哲学理论认为：人的意志能够依其自身的法则为人自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生依照。

毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想，是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬“私法自治”观念的法哲学根源。

其次，资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的政治经济条件。

资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜亮的旗帜确实是“天赋人权”。

它凭借这面旗帜，号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治。

1789 年法国的《人权宣言》作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告：“人们生来同时始终是自由的，在权利上是平等的”，“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”，“法律只有权禁止有害于社会的行动”。

这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心。

资产阶级取得政权以后，不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求，不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由进展的规律，并从法律上加以确认，其最突出的表现确实是在私法领域确立“当事人意思自治原则”，在合同方面则采取“契约自由”原则。

前述《拿破仑法典》差不多提供了极具讲服力的证明。

值得一提的是，国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的。

最后， 18 世纪和 19 世纪的哲学思潮和经济理论对私法自治原则的确立起到了促进作用。

从哲学上讲，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。

从那个信念动身，必定得出如此的结论：一方面，当事人不应当受其不曾同意同意的义务的约束；另一方面，当事人必须受其情愿承担的义务的约束。

在法国，当资产阶级从封建君主手中夺得政权时，社会契约论已广为传播，同时成为欧洲最流行的政治哲学。

有学者认为，社会契约论只是是私法自治理论的另一种表现而已，“假如讲人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特不的法律义务即债务”。

⑧在英国，随着产业革命的完成，资本主义经济获得了迅速进展。

与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位，同时为维多利亚时代的法官所信奉。

他们认为，依照自由放任主义，当事人的意图是应该受到特不尊重的，法律对人们的干涉越少越好。

在德国，康德的自由主义哲学产生了广泛的阻碍。

他讲：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。

自由是独立于不人的强制意志，而且依照普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。

因此，每个人都享有天赋的平等，这是他不受不人约束的权利，但同时，这种权利并大于人们能够彼此约束的权利”。

⑨“人最适合于服从他给自己规定的法律-或者是给他单独规定的，或者是给他与不人共同规定的法律。

”⑩康德认为，只有人才有自由意志，才有天赋的自由权利；同时，由于人是理性的动物，有选择自己行为准则的能力，因此，人必须对自己所选择的行为负责。

人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。

康德的见解，在当时能够讲是对自由的涵义的权威阐释。

在经济方面，亚当。

斯密的自由主义经济理论不仅对当时资本主义在世界范围的进展起到了重大推动作用，而且在专门大程度上阻碍了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。

斯密认为，个人天生是为自己的利害打算的，只要不妨害他的自由竞争，他个人由此获得的利益越大，社会就会越富有，因此，应该同意人们依照自己的意愿去治理产业和经营贸易。

“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。

当然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁讲必定会引导他选定最有利于社会的用途。

”“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。

也并不因为事非出于本意，就对社会有害。

他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。

”⑾上述哲学和经济学思潮，成为私法自治原则得以形成和进展的理论前提。

在后来的进程中，这些理论随着实践的变化进展而不断被修正，私法自治原则也同时不断被充实和完善。

国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于 16 世纪由法国人查理士。

杜摩林提出。

⑿到 19 世纪，受民法理论和康德哲学的阻碍，这种观念被命名为“当事人意思自治讲”。

也是在那个时期，自由资本主义得到了充分的进展，“私法自治”和“契约自由”原则得到确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所同意并不断获得丰富和进展，直至成为确定合同准据法的首要原则，现在正开始向合同以外的领域扩张适用。

二、内涵论一般认为，当事人意思自治原则，是指在法律适用问题上，尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择准据法的做法。

这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心，在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨，为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用。