论公共秩序保留制度的适用[摘要]公共秩序保留{ reservation of public order},是国际私法中排除外国法的一项制度，也是冲突法上最古老、最重要的原则之一。

它在外国法的适用和外国法院判决的承认与执行等问题上，一直扮演着极为重要的角色。

现代各国国际私法上无不才用这一制度以维护本国或国际社会公共利益和法律的稳定。

然而由于公共秩序的涵义迷糊不清，国际上还没有统一的适用标准，所以他也是最具争议的问题之一。

关键词公共秩序保留使用标准排除后的法律适用完善一。

公共秩序保留的概念及内容公共秩序保留{ reservation of public order}在在英美国家常称为“公共政策”，在大陆法国家中称为“公共秩序”或“保留条款”，或“排除条款”，它是一国法院以冲突规范应该适用外国法时，或依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决是，或依法应该提供司法援助时，因这种适用、承认与执行、或者提供司法援助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的制度。

国际私法中的公共至少包括两方面的内容。

一方面是内国强制性规则中被认为十分重要因而在内国具有绝对的属地效力，可以强制适用于在内国所有人，包括外国人在内的规则，比如我国宪法确立的民族平等原则、民法上的诚实信用原则、婚姻法上的婚姻自由原则；另一部分内国专门调整国际民商事关系规定的强制性规则，比如我国有关国际金融的外汇管理规则等有关立法。

此种意义上的公共秩序被一些学者以及一些国家的立法称为国际公共秩序，尽管它实际上只是从一国角度而言的国际公共秩序。

（参见李浩培：《国际私法上的公共秩序问题》，载《李浩培文集》，法律出版社2000年版，第91 页。

)除了内国法的规定外，国际私法上的公共秩序还还应该包括内国一句国际条约或国际习惯法儿应承担的国际义务或应维护的国际秩序。

如在我国加入《经济、社会、文化权利国际公约》以后，对于损害公约所规定的涉外民事行为，我国法院就应该使之在一切情况下均无效，而无论根据我国冲突法指向哪一国的实体法为准据法。

具体而言，我国学者在谈到公共秩序问题时，一般认为它适用于一下四种情况：第一，按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将于内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，在这种情况下，公共秩序对法律起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。

第二，一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法，这里，公共秩序保留肯定内国法的绝对效力，其作用是积极的。

第三，按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，也根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。

第四，法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如果承认或执行将违反法院地的公共秩序则不予承认或执行。

二。

我国的公共秩序保留制度中国在立法上已有关于公共秩序保留的规定，并在司法实践中一公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。

我国《民法通则》第八章第150条作为一条通则性的公共秩序条款，没有使用“公共秩序”这样的措辞，而是规定：“依照规定本章适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”显然，在解释上，“社会公共利益”应与通用的“公共秩序”同义。

应该注意的是，较之于其他国家的同类法律条文，我国的《民法通则》中这一公共秩序条款的矛头所向，不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背社会公共利益的外国法律，而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。

（参见李双元、金彭年、张茂、欧福永著：《中国国际私法通论》第二版，法律出版社2003年版，第185页。

）这可以说是我国公共秩序条款的独特之处。

虽然从我国的立法与实践来看，我国对国际公共秩序的适用由来已久，而且国际法优先适用也成为我国立法和实践中一贯坚持的原则，但纵观有关公共秩序的立法，似乎还存在以下几方面的不足与缺陷：第一，我国现有的公共秩序条款没有体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，即在有关公共秩序的所有法律条款中均无限制公共秩序适用的措辞。

我国的《民法通则》、《海商法》以“社会公共利益”来阐明公共秩序制度似乎过于简单、含糊，在司法实践中难以把握。

结合国际社会普遍做法及我国其他法规的相关规定，应认为它包含“法律的基本原则和道德的基本观念”等内容。

（李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第178页，第184页。

）第二，我国借助公共秩序保留制度排除适用的除了外国法外，还有国际惯例。

这被视为我国独创，但也有学者认为这一规定有悖于我国的现行的对外开放政策，不符合国际普遍实践。

（参见李健男：《对公共秩序保留的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期。

）究竟这里的国际惯例是指何种惯例尚不明确。

我国在司法实践中曾有借助公公共秩序保留制度排除国际惯例的例子，但适用结果并不理想。

（胡振杰，李双元：《从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用》，载《政法论坛》1992年第5期。

）这与国际惯例的意义、范围不确定有一定关系。

如何界定国际惯例有待有权解释。

第三，我国立法对违反公共秩序的情况没有作出具体的规定。

从立法技术上看，《民法通则》第150条是一个不完整的条款。

因为该条款对违反公共秩序的情况如何处理没有作出具体的规定，从而在我国公共秩序适用问题上留下了空白。

第四，对于公共秩序的具体内容没有作出规定。

由于公共秩序制度具有很大的灵活性，究竟在何种情况和什么条件下才能适用，在法律上不可能也没有必要作出具体的硬性规定。

从目前我国的国情来看，公共秩序应包括以下几方面的内容：（1）适用外国法将有损于我国国家主权和安全或有害于我们国家算我统一和民族团结的；（2）适用外国法违反我国宪法的基本精神，包括四项基本原则的；（3）适用外国法违反我国主要法律的基本原则，如婚姻法关于禁止重婚的原则；（4）适用外国法违背我国根据所参加的或缔结的条约所承担的国际义务的；（5）如果外国法院无理拒绝承认我国法律的效力的，根据对等原则，我们也可以拒绝适用该国的法律。

（徐根东、薛凡著：《中国国际私法完善研究》，上海科学院出版社1998年版，第195至196页。

）鉴于以上缺陷和不足的存在，笔者认为未来更好的解决我国立法上存在的问题，也为了是立法更好的应用于实践，建议对《民法（草案）》第九编中有关公共秩的条款作如下规定：“依照本法应适用外国法律时，如果其适用结果明显与国际公共秩序或中华人民共和国的公共秩序相抵触的，则不予适用，可以适用中华人民共和国法律，但是如果该法律关系与另一国家或地区的法律有更密切的联系的，并且该国家或地区的法律适用结果不明显违背国际公共秩序或中华人民共和国的公共秩序，人民法院应该适用该国家或地区的法律。

对中华人民共和国法律有强制性规定的，不应适用本法指定的法律，必须直接适用强制性的规定。

依照本法规定应适用香港、澳门或台湾地区的法律时，如其适用结果明显与国际公共秩序或中华人民共和国内地的公共秩序相抵触的，则不予适用，可以适用中华人民共和国内地的法律。

但如果该法律关系与另一国家伙地区的法律有更密切联系的，并且该国家或地区的法律适用结果不明显违背国际公共秩序或中华人民共和国内地的公共秩序，人民法院应该适用该国家或地区的法律，但应报请最高人民法院批准。

对中华人民共和国内地法律有强制性规定的，不应适用本法指定的法律，必须直接适用强制性的规定。

”另外在今后的司法实践中，我们应注意：（1）在指导思想上应顺应当今国际社会限制适用公共秩序的趋势，更多的考虑我国的整体利益和长远利益；（2）在个案中应采取客观说，严格的审查适用公共秩序的条件，既考虑个案中的局部现实利益，更应注意保护我国进一步对外开放的根本利益和长远利益；（3）着眼于国际民商事秩序的维护，当外国法的适用结果明显违背国际公共秩序是，可以借助国际公共秩序标准排除其适用。

三。

依公共秩序保留制度排除本应适用的外国法后的法律适用问题在国际私法中依公共秩序排除应适用的外国法后，必然还得解决重新选择准据法的问题，目前，世界上很多国家的立法对此作出了规定，大致可分为两类：一是规定必须适用法院地法，及依冲突规范指引当某一涉外民商事法律关系应适用外国法作准据法时，在该外国法因其适用会违背法院地国的公共秩序而被排除适用后，则有法院地的相应规定取而代之。

典型代表如1979年《匈牙利国际私法》第7条的规定。

二是规定必要时可以适用法院地法律，即对以法院地国取代被公共秩序排除适用的外国法的做法加以限制。

1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定明显违背土耳其的公共秩序，则不予适用该外国法地适用，必要时可以适用土耳其法律。

”然而，我国《民法通则》等法律中的所有公共秩序保留条款对于排除外国法的适用四大行均为作出明确规定，从而在我国公共秩序适用问题上留下了空白。

就上述各国的立法比较来看，有些国家规定必须适用法院地国法，有些国家规定必要时适用法院地国法，。

对于前者保护主义色彩过浓，过于僵化和机械也不符合冲突法的精神实质；而后者措辞弹性过大，主观成分过多，在实践中不利于操作。

由此看来这两种解决方案都不理想。

笔者认为，如果我们运用最密切联系原则来解决这一问题可能更为公正合理，业就是在排除本应适用的外国法后，在一般情况下可以以国内法作为准据法，但如果该法律关系与另一国家伙地区的法律有更密切联系的，并且该国家或地区的法律适用结果不明显违背内国的公共秩序，则应该适用该国家或地区的法律。

这也是笔者建议《民法（草案）》如上表述的依据所在。

随着当代国际政治多极化、经济全球化的发展，各国之间的相互交往、相互依存度日益加强，各国也更加重视解决国际社会所出现的国际民商事法律适用问题，因此公共秩序保留制度的进一步研究与完善也是大势所趋。

当然，各国的立法、司法、法律文化、法律观念的差异并不是短期内可以消除的，要各国形成同一的做法及统一的判断标准并非易事，这是一个渐进的过程，需要国际社会的共同努力！参考文献：肖永平著：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社，2008年版，第166页。

徐根东著：《国际私法趋势论》，北京大学出版社，2005年版，孙建著：《国际关系视角下的国际私法问题》，人民出版社，2007年版，。