第三章法律推定15.事实推定注：既是法律要件事实推定I、法律的事实推定的概念1、迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。
人们将《民法典》及其的解释规则和民事诉讼法的证明责任规则，均视为推定。
今天仍有人主张，无论存在还是不存在推定，所有的证明责任分配均有其根据。
如果由原告承担证明责任，则推定有利于被告；如果由被告承担证明责任，则推定有利于原告。
因此，常提出事实推定，因为要否认这一事实就会产生证明问题。
例如，《民法典》第831条、第832条、第833条、第834条和第836条１规定了过失推定，因为损１第８３１条【执行助手的责任】（１）雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。
雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。
（２）根据合同承担为本人照管本条第１款第２句所列举事务的人，负有相同的责任。
第８３２条【监督义务人的责任】（１）根据法律对未成年人或者因精神或者身体状态而需要监督的人负有监督义务的人，对受监督人非法施加于第三人的损害，负有赔偿义务。
如果监督人已尽监督义务，或者即使尽到必要注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。
（２）根据合同承担实施监督的人，负有相同的责任。
第８３３条【动物饲养人的责任】因动物致人死亡或者伤害人的身体健康，或者损坏财物时，动物饲养人对受害人因此产生的损害负有赔偿义务。
如果损害系由于维持动物饲养人的职业、营业或者生计的家畜所造成的，而动物饲养人已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。
第８３４条【动物看管人的责任】根据合同承担替动物饲养人看管动物的人，对动物以第８３３条规定的方式施加于第三人的损害，负有赔偿义务。
如果看管人在实施看管时已尽必要注意，害赔偿义务人必须证明自己无过失，它将解释规则、拟制和其他的法律规范称为推定。
不要求当事人对其主张加以证明，不是因为推定对方必须加以证明，而是因为一方当事人（根据其他的规定）必须对其主张加以证明，人们将之称为不赞同此等主张的推定。
现在，法律推定的概念仍不清楚。
黑德曼（唯一一部关于推定的内容广泛的专著的作者）也没有对之作出清楚的说明。
从任意性规定、解释规则和拟制中，他对推定作了如下界定:“前者是实体上的立法技术，后者是程序上的立法技术”。
关于证明规则只是界定为:证明规则属于证明评价的范畴，而推定属于证明责任的范畴；关于证明责任规则只是界定为:推定是对一般证明责任原则的例外，尽管会出现这样的情况，即一个被视为“推定”的条款规定了根据一般原则就已经产生的证明责任分配，或者一个“证明责任规则”例外地与原则上的分配体系不相一致。
黑德曼得出的唯或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。
第８３５条（已废除）第８３６条【建筑物倒塌时的责任】（１）因建筑物或者与土地相连的工作物倒塌，或者因为建筑物或者工作物的一部分剥落致人死亡，或者损害人的身体健康，或者损坏财物时，土地的占有人对受害人因此而产生的损害，负有赔偿义务。
如果倒塌或者剥落系因建筑物有瑕疵，或者保养不足而致，且占有人为防止危险已尽必要注意的，不发生赔偿义务。
（２）如果倒塌或者剥落系在土地的前占有人终止占有关系后一年内发生的，土地的前占有人仍对损害负有责任，但前占有人在其占有期间已尽必要注意的，或者后占有人如果尽到必要注意即可以防止此种危险发生的除外。
（３）本条规定意义上的占有人指自主占有人。
一结论是，《民法典》中的推定只是所有那些写上“推定”一词的规定，“推定”包括动词和名词，它主要是立法说明中的固定的术语。
因为这样的有意识的语言使用在附属法中并没有得到证明，“没有明确地表示有独立的证明责任规则之处，总是要提及推定”。
普洛斯将推定解释为要件的一种法律规定的形式；他认为除原本的理想的要件外，立法者还将另一个实践上的要件规定为法律后果。
对实践中的要件的证明相对容易一些，立法者选择实践中的要件，因为他认为此等要件是可能的，即他推定，实践中的要件通常与理想的要件是相同的。
这是这样一种类型的推定，其特点是:立法者指出推定表明了立法者的动机。
但普洛斯的“论点”——法律推定能够以“要件规则的形式”，尤其是以规则和例外的形式表达——被证明是站不住脚的。
2.我们试图发展《民法典》第1253条第2款２的推定概念，该条款是一个纯粹的推定条款。
《民法典》第1253条第1款将质权的消灭与质权人将质物返还给出质人或所有人联系在一起；如果质物为出质人或所有人所占有，该条第2款则推定已经返还。
２第１２５３条【因返还而消灭】（１）质权人将质物返还于出质人或者所有权人时，质权消灭。
保留质权存续的为无效。
（２）出质人或者所有权人占有质物时，应推定，质权人已向其返还质物。
在质权成立后，从质权人或者所有权人处取得质物的占有的第三人占有此质物时，上述推定也同样适用。
返还质物发生质权消灭的后果。
受领人(所有人或出质人)现在还没有占有质物，同样可产生返还质物的问题。
提出质权消灭的人在这样的情况下必须主张质权人将质物返还给出质人或所有人，在发生争议的情况下还必须对此加以证明。
但是，如果质物已经为出质人或所有人占有，法律“推定”已经返还。
占有人只须证明由出质人或所有人占有即可，这样法官即可认定质权消灭的条件已经产生，质权已消灭。
但这并不是说，质权的消灭不与《民法典》第1253条第2款的返还质物相联系，而与质物的占有相联系。
因为对方必须证明，(尽管占有质物)质物没有或没有向出质人(所有人)，或没有被质权人返还(《民事诉讼法》第292条);在所有人或出质人不再是质物的占有人的情况下，主张质权消灭的当事人必须对返还加以证明。
尽管有推定，但返还质物仍然是质权消灭的唯一原因。
据此，如果人们将该规定按照大家所熟知的《民法典》的表述来理解的话，即“如果质物由出质人或所有人占有，则质权消灭，但质权人未返还质物的不在此限”，将可能对第1253条的意义作出不恰当的理解。
因为，如果出质人或者所有人不再占有质物，将不会像第1253条第1款规定的那样，返还将会导致质权消灭的后果: 也就是说，返还是法定要素。
但是，从这个对质权消灭而言并非重要的质物占有中可推导出具备返还要件特征。
推论的本质很明显地就在于此。
对事实的法律推定是这样的一些法律规范，它们从非要件的情况中，推断出存在作为法效果的要件特征所必需的事实。
推定的前提条件(所谓推定的基础)必须是有疑问的法效果的要件以外的情况。
但推定的效果是存在一个这样的要件特征的结论。
3、如此，也就清楚地说明了，为什么习惯上的证明责任规则（无论是法律中明确规定的还是通过理解后所阐明的）作为推定是错误的。
但是，对这两种证明责任规范的区别进行进一步的探讨还是有裨益的。
《民法典》第937条３规定:“自主占有动产者，取得该动产的所有权(取得时效)。
如果取得人在取得自主占有时非为善意，或其在嗣后知悉自己不享有所有权的，排除取得时效”。
从这一措辞中可得出这样的结论:不是由主张所有权者，而是必须由对方当事人证明取得人的恶意。
《奥地利普通民法典》第1460条对“取得时效”则“要求”，“其占有是合法的、诚实的和真实的”，但在第328条第2句又提出了“对占有的诚实性的推定”。
《瑞士民法典》第728条也规定，善意地以所有人的名义不间断地、无争议地占有他人的３第９３７条【条件】（１）自主占有动产经过十年的人，取得其所有权（取得时效）。
（２）取得人在取得自主占有时非出于善意或者在以后知悉所有权不属于自己的，因时效而取得的所有权消灭。
动产5年者，因取得时效而成为该动产的所有人；但该法第3条对善意的存在作出了完全一般性的推定。
也就是说，必须加以证明的不是凭时效取得所有权的人的善意，而是其恶意。
如同奥地利法和瑞士法所明确规定的那样，以及我国的许多作者所主张的那样，这是一个有利于善意的推定吗?很容易证实，这不是推定。
因为《奥地利普通民法典》第328条和《瑞士民法典》第3条中对善意的“推定”，是不取决于任何先决条件的，而是应当直接认定是善意。
由此可以认为，尽管《奥地利普通民法典》第1460条和《瑞士民法典》第728条有不同规定，但是，它们均规定，善意并不是取得时效的先决条件，而恶意则是取得时效的障碍事由，如同《德国民法典》第937条第2款和《匈牙利民法典》第463条第3款所正确表述的那样。
决不会出现那种情况，在这种情况下根据奥地利法和瑞士法，取得时效取决于对取得人的善意的认定，而我们将消灭质权的情况是返还质物(第1253条第1款)，视为《德国民法典》第153条第2款的真正的推定，在不能主张或不能证明所有人或出质人占有质物时，就依返还质物而定。
《德国民法典》也有此等“推定”，这些推定是以推定的形式作为通常的证明责任规范出现的。
拿第1591条为例:“如果该女子在婚前或婚姻关系存续期间受孕，且该男子在该女子怀孕期间与之同居，婚后出生的子女是婚生子女”；“推定该男子在该女子怀孕期间与后者同居”。
第1720条第2款同样包含了同居推定;这是一个真正的推定，因为它是要件以外的情况的结果，即丈夫在子女出生后于文件中承认父子关系。
第1591条第2款中的“推定”则是无先决条件的，它表明，在婚姻关系存续期间，不需要认定怀孕期间与该女子的同居问题。
因为这里的同居应该毫无顾忌地总是被“推定”的，事实上同居不属于构成婚姻关系的要件，而欠缺同居则是阻碍婚姻关系的事实情况。
按照《民法典》的通常的表述方式，第1591条应当作如下表述: “如果该女子是在婚前或在婚姻关系存续期间受孕的，婚后出生的子女是婚生子女。
如果该男子在该女子怀孕期间未与之同居，不适用该规定。
如果孕期全部或部分在婚前，且该男子对婚姻关系提出异议，只有当该男子在女子怀孕期间与之同居的，该子女才是婚生子女。
”旧版本《民法典》第2255条a提供了另一个例子:以下列方式可撤销遗嘱：立遗嘱人以撤销遗嘱为目的销毁遗嘱文书，或者修改遗嘱文书，以此表达废除书面的意思表示的意志。
如果立遗嘱人销毁遗嘱文书或者以上述方式进行变更的，可推定他是故意废除遗嘱。
在此，第2款同样表明，废除目的并非撤销遗嘱的先决条件，因为这一目的并没有推定出其他的先决条件——欠缺这一目的不能撤销遗嘱。
我们认为，与《民法典》的其他表述方式一样，与其使用许多文字来表述，倒不如作如下的表述:“以下列方式可撤销遗嘱：立遗嘱人销毁遗嘱文书或对之进行修改，以此表达废除书面的意思表示的意志，但不是故意废除遗嘱的除外。
”《民法典》第484条４:“担保性瑕疵在担保期间内暴露的，推定此瑕疵在危险转移至买受人时就已经存在。
”这不是推定。
因为瑕疵在担保期间内暴露，已构成出卖人责任的先决条件(第482条５)，由于第484条并没有提出新的先决条件，所以，瑕疵在担保期间暴露会直接产生这样的结果，即对在危险转移时(第459条６)就已经存在的此等瑕疵不需要加以认定。