共同过失与共同犯罪张明楷清华大学法学院北京 100084摘要：关于过失犯罪与共同犯罪的关系，旧中国刑法与刑法理论采取了以下定式：新派——主观主义——行为共同说——承认过失的共同犯罪；旧——客观主义——犯罪共同说——否认过失的共同犯罪；新中国刑法及理论通说否认过失的共同犯罪，但理论上的论证存在疑问；审判实践上已悄悄地承认共同过失犯罪，对共同过失犯罪适用“部分实行全部责任”的原则；在现行刑法之下，难以从解释论上肯定过失的共同犯罪；作为立法论，肯定过失的共同正犯的主张具有合理性；本文认为，没有必要继续维持上述定式，在行为人共同引起了法益侵害，并且对法益侵害共同过失的情况下，各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任。

“共同过失犯罪”是刑法理论中的一个复杂问题。

按照中国刑法的规定（将共同犯罪限定为故意犯罪）以及汉语的语义，“共同”不只是相同的含义，似乎还具有犯意联络（犯意的共通）的含义；但过失犯的特点，决定了二人以上过失犯罪时缺乏犯意的联络，而实务中又存在需要以共同犯罪处理的情形。

可是，由于种种原因，中国刑法理论对共同过失犯罪还缺乏系统、深入的研究。

本文主要介绍共同过失犯罪的立法史与学说史、现行法的解释与判例，以及立法论，并发表个人浅见。

1一、史论（一）早在20世纪20年代，中国刑法理论关于是否存在过失的共同犯罪，便存在不同学说。

第一种学说为肯定说或积极说。

当时主张行为共同说的学者认为，所谓共犯，是指犯罪的成立乃由数人共同加担；至于其加担，则不问其出于故意还是过失，不问其为故意之罪还是过失之罪。

凡一犯罪成立，有数人共同行为时，便成立共犯。

惟出于故意者为故意共犯，出于过失者为过失共犯。

并且认为，这样处理在学理上与立法上皆无障碍。

第二种学说为否定说或消极说。

当时主张犯罪共同说的学者认为，共同正犯以双方具有故意的共通为必要，因此，过失犯罪不可能存在共同正犯；过失教唆、帮助他人的行为时，即使他人具有故意之行为的，也不成立过失之教唆犯与帮助犯；故意教唆、帮助他人实施过失犯罪的，也不成立共犯。

第三种观点为折中说，认为共犯者，乃数人参与犯罪，不问其意思为故意或过失，因此，以过失行为参与一罪之成立者，应认定为过失的共同正犯；但教唆犯与帮助犯的体样，以因果关系的中断而存在，而他人过失行为的介入，其因果关系便不为之中断。

在这种场合，虽然产生间接正犯的体样，却不产生共犯关系。

由此可见，折中说认为，存在过失共同正犯，但不存在过失教唆犯与过失帮助犯。

2（二）旧中国刑法关于共同过失犯罪的规定，经历了由全面肯定→部分肯定→全面否定的过程。

1912年的《暂行新刑律》全面肯定过失的共同犯罪。

其第29条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑。

”第35条规定：“于过失罪有共同过失者，以共犯论。

”第36条规定：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论，但以其罪应论过失者为限。

”虽然从第29条还不能得出《暂行新刑律》承认过失共同犯罪的结论，但第35条与第36条明显既承认过失的共同正犯，也承认过失的教唆犯与帮助犯，还承认过失犯与故意犯的共同正犯。

当时的学者也作出了这样的解释。

如陈文彬指出：“依文理解析，应谓暂行律过失犯之规定，对于共同正犯教唆犯从犯均采积极说。

”31928年的刑法仅肯定了过失的共同正犯。

其第42条原则上规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。

”第47条则规定：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。

”取消了《暂行新刑律》第36条的规定，这便将过失共同犯罪限定为过失共同正犯；“此观之该法法文以‘共犯论’、‘皆为过失正犯’二语可知之。

”4据此，过失教唆犯与过失帮助犯便不复存在。

1935年的刑法则进一步取消了过失共同正犯的规定。

其第28条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。

”第29条第1款规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。

”第30条第1款规定：“帮助他人犯罪者，为从犯。

虽他人不知帮助之情者，亦同。

”再也没有规定过失的共同犯罪。

当时的学者认为，1935年刑法已经否认了过失的共同正犯。

如陈文彬指出：“新刑法（指1935年刑法），不认过失罪的共同正犯，故将旧法（指1928年刑法）第四十七条之规定删除。

”“在新刑法，教唆犯亦无过失犯，故因过失教唆他人犯罪者，不问被教唆者实施犯罪时为故意抑系过失，均不成立过失教唆犯。

例如，甲在远山采薪，乙误为猿，教唆丙射杀之，若丙射杀乙时，如系认明为甲，则乙之教唆杀猿行为，与丙之杀甲行为，无教唆被教唆之关系，自不成为教唆犯；若丙亦系误认为猿者，则乙之过失教唆行为，刑法上并无处罚明文，应认为无罪。

”“从犯无过失犯，因过失帮助他人犯罪，其所犯之罪，虽应论过失，帮助者亦不成立过失从犯。

”5现在的台湾学者也认为，1935年的刑法（即台湾的现行刑法）不承认过失的共同正犯以及过失的教唆犯与帮助犯。

6（三）为什么存在上述立法变迁呢？1912年的《暂行新刑律》全面肯定过失的共同犯罪，可能是受新派学说的影响。

1906年，冈田朝太郎受清朝政府的招聘，来中国协助沈家本从事立法调查、法学教育及近代法典编纂工作。

在中国的10年间，冈田朝太郎除了从事教育、咨询和研究工作外，还帮助起草了《大清新刑律草案》。

该草案在辛亥革命后，几乎原封不动地被作为1912年的《暂行新刑律》发生法律效力。

7冈田朝太郎的进化主义的刑法观是在批判折中主义刑法学说的过程中展开的，其特征基本上属于新派理论。

8笔者还没有资料证明冈田朝太郎肯定过失的共同正犯、过失的教唆犯与帮助犯，但从学说沿革来看，新派主张行为共同说，并承认过失的共同犯罪。

既然冈田朝太郎的刑法学说基本上属于新派理论，大体上因为主张行为共同说，而全面承认过失的共同犯罪，并将这种观点反映到1906年的《大清新刑律草案》，随后被1912年的《暂行新刑律》采纳。

1928年的刑法之所以仅承认过失的共同正犯，而不承认过失的教唆犯与过失的帮助犯，是因为当时的刑法理论认为，《暂行新刑律》第35条所规定的“于过失罪有共同过失者，以共犯论”，并不明确。

因为先有正犯才有共犯，“以共犯论”并不能解决谁为正犯谁为共犯的问题，故不如规定过失共同正犯，对各行为人科处过失罪之刑罚，不使其负他人过失之责任。

而《暂行新刑律》第36条的规定，在理论上并不妥当。

在一方为故意犯、一方为过失犯的场合，以过失共犯论，更不协调。

如果行为人具有过失，自应承担过失责任；如果令行为人对他人故意行为的结果承担责任，则欠公平。

所以，1928年的刑法删除了该规定。

结局，1928年的刑法仅承认过失的共同正犯。

91935年的刑法已经由1912年刑法的新派立场转向于旧派立场。

这在共同犯罪的立法上表现得尤其明显。

当时之所以连过失的共同正犯也予以否认，是因为完全采取了犯罪共同说。

当时的刑法理论认为：“数人共同实施构成犯罪事实之行为，其行为为共同正犯行为，其人即共同正犯。

共同正犯之行为，相合为一犯罪行为，在意思共通范围内，有利用其他共同正犯人之行为，以达其犯罪目的，故对于其他共同正犯所为行为之全部，应负责任。

”10而过失的共同正犯，并无具有利用他人的行为达到犯罪目的的意思，故1935年的刑法否认了过失的共同正犯。

不难看出，在旧中国，关于过失犯罪与共犯的关系，立法上与理论上都采取了这样的定式：新派→主观主义→行为共同说→承认过失的共同犯罪；旧派→客观主义→犯罪共同说→否认过失的共同犯罪。

1912年的《暂行新刑律》与1928年刑法采取了新派的立场，所以承认过失的共同犯罪；1935年的刑法采取了旧派的立场，所以否认过失共同犯罪。

二、解释论新中国的两部刑法均规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

”该规定肯定了“共同过失犯罪”的存在，但又不承认它们为共同犯罪，因而只能分别处罚。

这在某种程度上避免了理论上的争论，却也阻碍了刑法理论的发展。

在这种立法背景之下，作为解释论，刑法理论上存在三种观点：第一是通说，否认过失的共同犯罪；第二是仅承认结果加重犯的共犯；第三是认为存在过失的共同正犯、过失的教唆犯与过失的帮助犯，只是不按共同犯罪处罚而已。

其中，后两种观点只是极少数学者的主张。

（一）刑法理论的通说否认过失的共同犯罪，不仅否认过失的教唆犯与帮助犯，而且否认过失的共同正犯，当然也否认结果加重犯的共同犯罪。

理由大体如下：第一，共同过失犯罪不具有共同犯罪的本质特征——共同犯罪行为是一个统一的有机整体。

因为正是由于二人经由具有共同犯罪故意，通过互相意思联络，才使各行为人围绕一个共同的犯罪目标而活动，从而才使各个人的行为形成一个不同于个人单独犯罪的行为整体——共同犯罪。

而共同过失犯罪，彼此缺乏意思联络，不可能使各个人的行为形成一个互相支持、互相配合的统一体，因而各个行为人只能分别构成过失犯，而不可能是共同犯罪。

第二，过失共同犯罪不存在行为人在共同犯罪中所具有的那样的分工和所起的不同作用。

只要根据各人的过失犯罪情况论罪科刑就可以，不需要按照共同犯罪的规定来处理。

换言之，对于过失的共同正犯，没有必要以共同犯罪论处，分别定罪处罚即可；对于过失的教唆犯、帮助犯则不应视为犯罪。

11通说显然是以现行刑法为基本依据的，但理论上的论证则未必充分：第一，通说并未说明共同犯罪的本质特征的根据。

事实上，在没有犯意联络的情况下，各行为人的行为完全可能共同造成法益侵害的结果，但其在主观上却属于过失。

第二，认为过失共同犯罪时，各行为人所起的作用相同也是不符合事实的。

例如，车主令司机超速行驶因而发生交通事故时，将车主与司机均认定为（过失的）交通肇事罪，但车主与司机的行为方式与所起的作用也并不相同。

第三，通说认为，对于过失共同犯罪分别定罪科刑即可，没有必要按共同犯罪处罚，但事实上并非如此。

因为在不可能判明各个人的行为与结果之间的因果关系，而各个人又都有义务防止结果发生的情况下，只有认定为共同犯罪，适用部分实行全部责任的原则，才可能定罪量刑，否则就不能分别定罪量刑。

应当承认，现行刑法并没有承认过失的共同犯罪。

之所以如此，主要是基于以下原因。

第一，在立法者以及刑法理论看来，刑法规定共同犯罪的原因之一，是共同犯罪比单个人犯罪具有更为严重的社会危害性。

因为共同犯罪人可以共同协商、共同谋划，通过共同故意使彼此的行为相互支持，相互配合，从而使数人结成犯罪的整体；在这种情况下，他们互相分工，采用更复杂、更狡猾的犯罪方法，易于作大案要案；在作案后，他们又研讨对策，互相包庇，采用各种手段消灭罪迹，毁灭罪证，逃避侦查。

但在过失犯罪的情况下，行为人之间不可能相互利用、相互配合，其犯罪不可能达到故意共同犯罪那样的危害程度，所以，没有必要承认过失的共同犯罪。