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应收账款质押、转让融资风险控制及防范
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4、房产抵押
通过法院拍卖受偿
或者双方协商变卖后抵押权人优先受偿。
四、存在第三方担保的合同在质押及转让中的问题
被转让的应收账款存在担保时,需通知担保人,否则不对担保人发生效力。但在保证合同中保证人与债权人事先若明确约定主债权不得转让,或者在主债权让与情况下,保证人不再承担保证责任等情况下,保证人在主债权让与时即可免责。
D、法院在处理应收账款质权的案件中也是有多种判决方式,如要求将相应支付到法院账户,后法院支付给质权人,或判令第三债务人将应付账款直接支付给质权人,或质权人可拍卖、变卖价款或者折价后优先受偿。
应收账款质押因存在明确的标的,具有相对可执行性,相比股权质押效力稍强,但也需充分考虑债务人偿债能力,
3、个人无限连带责任
公司未破产的情况下,不能以公司资产直接受偿。而公司破产后,需按法定清偿顺序,清偿完对外所有债务后剩余价值的才能由股东受偿。
股权担保的实现有一定风险,不建议作为兜底担保使用,公司无法偿还债务时,股权的价值也就更低,尤其是未上市公司的股权价值评估较难,转让方式也受到一定限制,某些上升行业工资或上市公司股份可在充分考虑风险后做质押。
物权法中对应收账款作为质押标的并未受不可转让的限制,但法理学上的解读认为可作为质权的标的必须是可转让的标的,相关法律解释并未明确约定,存疑。不建议作为主担保措施,可作为补充担保措施来使用,进行中登网质权登记后,对于优先受偿权有一定保证。该情况目前暂未发现可参考判决案例,无法推测司法实践中的认定。
三、几种常见抵质押的实现途径及担保力度
若明知有限制转让条款而签署转让合同,则该合同无效,转让后的债权人无法向债务人主张债权。同时主合同无效会导致从属合同无效,应收转让合同无效,所取得的融资款转让人按不当得利返还,实际业务操作风险大。
二、限制转让的应收账款的质押
物权法第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
1、股权质押
股权质权一般结果是伴随着股权转让而实现,必须遵守股权转让的规定。例如出质股权是有限责任公司股权时,拟折价或变卖给公司股东外的人的,应征求其他股东意见,其他股东同等条件下有优先购买权。如出质股权是上市股票时,必须在深沪证券交易所进行交易。如出质股权为国有股权的,应由资产评估机构对股权价值进行评估并作为转让参考价,而且即使在质押时已获批准,转让股权时仍必须取得国有资产管理部门的再次审批。
合同当事人的特别约定,不能对抗善意的第三人。如债权人不遵守约定,将权利转让给第三人,使第三人在不知实情的情况下接受了转让的权利,则该转让行为有效,第三人成为新的债权人。转让行为造成债务人利益损害的,原债权人应当承担违约责任。但因应收账款的转让需以主合同为基础,对主合同进行审核是保理公司应尽的义务,故以善意取得为抗辩理由举证难度较大。若在主合同外的补充协议中有该项约定,而转让人又未提供补充协议有善意取得的可能性。
我国《合同法》第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让; (二)按照当事人约定不得转让; (三)依照法律规定不得转让。
《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(二)》津高法〔2015〕146号文件第四条如下:基础合同中债权禁止转让的约定对保理商的影响债权人与债务人约定债权不得转让的,债权人不得将应收账款全部或者部分转让给保理商,但保理商善意取得应收账款债权的除外。债权人违反基础合同约定转让不得转让的应收账款,如果因此给保理商造成损失,保理商向其主张承担赔偿责任的,应予支持,但保理商在签订保理合同时知道或者应当知道基础合同禁止转让约定的除外。
为了防止损害债务人利益,我国法律(物权法186条,211条、担保法40条)严禁“流质条款”(即绝押条款),即在质押合同中约定,债务人届期不履行债务时、债权人(即抵押权人)有权直接取得抵押财产所有权。其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。若合同中有流质条款的约定则约定无效,但不影响整体质押合同的生效,按普通质押合同执行。
以个人财产范围优先受偿,如有夫妻共同财产还有可能涉及到夫妻共同财产的分割,如有需债务人抚养或赡养义务的个人,需保留必要的份额。
实际执行中需为个人生活做必要的保留,如个人名下如果只有一套居住所用房产,法院一般不主张执行。
个人连带责任担保力度需对个人资产进行着重考察,房产,股权,大额存单等。但个人对外担保的情况无法核查,且个人财产转移比较容易,债权的实现有一定难度,担保中起到的心理约束力和道德约束更强些。目前惩戒措施中的限高令及被执行人黑名单对个人有一定社会影响效果。
应收账款质押、转让融资风险控制及防范
一、主合同条款中约定应收账款限制转让
甲乙双方签署的主合同,或者框架协议中,有明确约定禁止转让,如“卖方不得单方向第三方转让合同项下的全部或部分应收账款,否则转让行为无效”,或约定“未经合同双方书面同意,另一方禁止转让该合同项下的一切权利义务”等明示方式。
相关法条约定:
2、应收账款质押
A、与出质人协议以应收账款折价,或就拍卖、变卖应收账款所得价款优先受偿
B、在第三债务人履行期限届至时,要求第三债务人在出质人质押的应收账款范围内就担保的债权数额直接向自己承担付款责任,并就其支付的款项优先受偿人拒绝的,质权人可以起诉出质人和债务人,也可单独起诉出质债权的债务人。