对我国检察官不起诉裁量权适用的思考内容提要：目前不起诉裁量权的适用极不充分。

在我国已经建立起比较严密的监控体系的情况下，应当确立“充分合理适用不起诉裁量权”的指导思想。

酌定不起诉即不起诉裁量是我国检察官自由裁量权的重要组成部分。

酌定不起诉权的充分合理行使，对于提高诉讼效率、节约诉讼资源、保障人权、控制犯罪、维护公平正义具有重要意义。

但是，出于对司法擅断的高度警惕和戒备，酌定不起诉权的行使存在适用范围狭窄、监控严密、运用不充分等现象，既不利于现时的司法，也不符合世界发展的潮流，更不能适应形势发展的需要。

笔者认为，在不起诉裁量权的行使与制约这一对矛盾中，裁量权的制约固然重要，但在我国已经建立起严密的监控体系的情况下，检察官不起诉裁量权的充分合理行使应当予以重视和强调。

一、不起诉裁量权就是酌定不起诉权1996年修订后的刑诉法规定了三种不起诉，即绝对不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。

只有在酌定不起诉中，检察机关才有自由裁量的权力。

刑诉法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定”，刑诉法第142条2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”。

结合以上两条内容，在犯罪嫌疑人的行为情节轻微，已经触犯刑律，应追究刑事责任的情况下，检察机关有两种选择，或是认为其应受到刑罚处罚而将其提起公诉，或是认为其不应受刑罚处罚（而非不应追究刑事责任）而做出不起诉处理。

很显然在这种情况下，检察机关在法律规定的范围内，依据犯罪嫌疑人应不应受到刑罚处罚这一总标准，而需要选择做出一种决定，就是典型的自由裁量。

对于刑诉法第142条一款规定的绝对不起诉来讲，由于犯罪嫌疑人的行为符合刑诉法第15条规定不追究刑事责任，因此只能做出不起诉决定，这是一种法定的不起诉，检察机关没有裁量的余地。

对于存疑不起诉来讲，其属不属于自由裁量权？有人认为，根据刑诉法第140条三款“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定”的规定，立法表述中使用的是“可以”（如同酌定不起诉中的表述），而非“应当”，那么在“可以”的情况下，检察机关就有两种选择，既可以提起公诉，也可以做出不起诉决定，所以存疑不起诉属于自由裁量权的内容。

笔者认为，单从字面上理解，上述说法或可成立，但是通过分析不难发现其论之谬。

根据刑诉法第140条一款的规定，在案件证据不足的情况下，“不符合起诉条件”，显然不能依照刑诉法第141条的规定提起公诉，而因为法律又不能再退回补充侦查或者做撤案处理，对此只有唯一结果——做出不起诉决定。

因此，在存疑不起诉的情况下，检察机关能且只能做出不起诉决定，而无其他选择的可能，所以它不属于自由裁量权，实质上也是法定不起诉的一种。

如果允许检察机关自由裁量，将不符合起诉条件的案件提起公诉，不仅有有罪推定之嫌，而且浪费诉讼资源，实质上是对法律不负责，是公诉权的滥用。

鉴于此，笔者建议，应当比照刑诉法第162条第三项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，将第140条三款中的“可以”修改为“应当”。

通过以上分析，笔者认为不起诉裁量权指的就是酌定不诉权，本文就是以此展开的。

二、不起诉裁量权适用现状我国不起诉裁量权的适用具有两个显著特征：（一）监控的严密性在我国，已经建立起比较严密的监督制约体系，足可防范不起诉权的滥用。

这种严密性表现在五个方面。

1、检察委员会讨论决定不起诉制度。

《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定”。

可见，不起诉裁量权只能由检察委员会集体行使，而不能由检察长、办案人员个人决定，其权力行使主体的集体性很大程度上防范了不起诉权的滥用可能。

2、不起诉决定前的外部意见介入制度。

一是听取被害人、犯罪嫌疑人意见制度。

刑诉法第1条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。

”通过全面深入听取当事人意见，有助于检察机关公正、合理地做出不起诉或起诉决定。

二是不起诉公开审查（听证）制度。

《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》规定，人民检察院对于拟做不起诉办理的案件，以公开的形式听取侦查机关（部门）、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人、被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见。

不起诉公开审查活动，允许公民旁听；可以邀请人大代表、政协委员、特约检察员等人士参加；新闻记者可以旁听和采访；可以邀请有关专家参加；对于涉及国家财产、集体财产遭受损失的案件，可以通知有关单位派代表参加。

不起诉公开审查是检务公开、司法民主化的体现，也是对不起诉权运用的有效监督。

三是人民监督员制度。

最高人民检察院于20XX年10月发布了《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定（试行）》。

人民监督员的一项重要职责就是对拟做不起诉的案件进行独立评议监督。

实行人民监督员制度，增设了一条倾听人民群众意见、接受人民群众监督的渠道，增强了办案工作的透明度，顺应了诉讼民主的要求，对于公正、合理行使不起诉权及其他检察权具有重要作用。

3、不起诉决定做出后的外部制约机制。

一是被害人的申诉、自诉制度。

刑诉法第145条规定：“对于有被害人的案件决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。

被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。

人民检察院应当将复查决定告知被害人。

对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。

被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。

”《人民检察院刑事诉讼规则》第300条还补充规定，被害人对不起诉决定不服，收到不起诉决定书超过七日后提出申诉的，由做出决定的人民检察院控告申诉部门受理审查。

根据这些规定，被害人的申诉、自诉可以引起对不起诉规定的审查制约。

二是被不起诉人的申诉制度。

刑诉法第146条规定，对于人民检察院做出的酌定不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。

人民检察院应当作出复查决定。

《人民检察院刑事诉讼规则》第303条还补充规定，被不起诉人在收到不起诉决定书后七日以内提出申诉的，由做出不起诉决定的人民检察院的控告申诉部门审查是否立案复查。

三是复议、复核制度。

刑诉法第144条规定，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。

公安机关认为不起诉决定有错误时，可以要求复议，如果意见不被接受，可以提请上一级人民检察院复核。

《人民检察院刑事诉讼规则》第298条补充规定，人民检察院应当在收到要求复议意见书后的30日以内做出复议决定，通知公安机关；上一级人民检察院应当在收到提请复核意见书30日以内做出复核决定。

经复核改变下级人民检察院不起诉决定的，应当撤销不起诉决定，交由下级人民检察院执行。

四是司法审查制度。

根据刑诉法第145条、第170条的规定，对人民检察院做出的不起诉决定，被害人不服可以向人民法院提起自诉，人民法院可以受理。

在人民法院受理后，不论做出何种结论，那么就意味着审判权介入了公诉权领域，实质上是对不起诉裁量权的合法性、正当性的司法审查。

4、检察机关内部的监督机制。

一是向上级人民检察院的备案制度。

《人民检察院刑事诉讼规则》第292条规定：“人民检察院根据刑事诉讼法第一百四十条第四款、第一百四十二条第二款对直接立案侦查的案件决定不起诉后，审查起诉部门应当将不起诉决定书副本以及案件审查报告报送上一级人民检察院备案。

”有的地方还规定，检察机关直接立案侦查作不起诉的案件和公安、安全、监狱立案侦查作酌定不起诉的案件需要层报省级人民检察院公诉处备案。

“备案”就意味着不起诉决定将受到审查。

二是向本院纪检监察部门备案制度。

有些地方如河南省就有检察机关内部执法办案监督的规定，不起诉案件应当向本院纪检监察部门备案，纪检监察部门可以实施办案同步监督、回访监督、案件调查监督和专项监督。

三是上级人民检察院纠错制度。

《人民检察院刑事诉讼规则》第306条规定：“最高人民检察院对地方各级人民检察院的起诉、不起诉决定，上级人民检察院对下级人民检察院的起诉、不起诉决定，如果发现确有错误的，应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠正”。

5、其他非制度化监控措施。

除了上述监控制度外，司法实践中还有许多针对不起诉裁量权的监督制约措施也在发挥作用。

如高检院组织的集中教育整顿活动、“强化法律监督，维护公平正义”教育活动、一些地方党委政法委组织的执法检查、地方人大开展的检察工作评议和个案监督，以及检察机关公诉部门定期开展的案件质量检查等，均把不起诉案件作为检查的重点。

另外有的地方的检察机关采取自侦案件不起诉决定权上挂一级、人为确定不诉率等措施，以防范不起诉裁量权的滥用。

所有这些措施——系统内与系统外的、经常性与临时性的、制度化与非制度化的、事中与事后的，组成一张层层交织的极其严密的监督制约之，将我国检察官不起诉裁量权的行使置于全方位的监控之中。

（二）行使的不充分性刑诉法修订施行后，由于对不起诉裁量权的价值缺乏认识，对免诉权的取消心有余悸，重惩罚轻教育的观念严重，自由裁量的能力不够等原因，许多检察机关消极行使不起诉裁量权。

许多案件即使符合轻罪不起诉的条件也不适用不起诉的方法处理。

酌定不起诉的案件，在许多省市被控制在4%、5%左右，适用率极低，运用极不充分。

①在英国，据统计，其检察官决定不起诉的比率一般为12%.②在日本，由检察官裁量而作出的不起诉在刑事诉讼实务中被广泛运用。

1994年，日本检察厅共办理案件2126988件，其中不起诉案件为658163件，占全部案件的%；起诉犹豫（相当于我国的酌定不起诉）案件621463件，占全部案件的%，占全部不起诉案件的%.随后几年，日本的起诉犹豫占全部不起诉案件的90%左右，占全部案件的25—30%左右。

③在美国，近90%的刑事案件通过诉辩交易处理。

在我们看来诉辩交易就是根据被告人的认罪态度裁量对其某些罪行不起诉（对事不起诉），其如此广泛的适用完全可以反映美国检察官不起诉裁量权的适用之广。

④相比之下，我国检察官自由裁量权的使用率明显偏低，运用明显不充分。

同时，从另外一个视角看，我国不起诉裁量权的行使不充分性也非常明显。

据全国法院司法统计公报，20XX年刑事案件被告人判决生效情况统计表显示，当年的生效判决共计493500件706707人，宣告无罪4935人，免予刑事处罚11266人；给予刑事处罚690506人，其中，缓刑117278人，拘役45438人，管制9994人，单处附加刑12121人，上述无罪、免予刑事处罚、役刑、缓刑、管制五项共计20XX32人，占生效判决总数的28、4%.这一数字，除去法院判决错误，对绝对不起诉、存疑不诉错误起诉外，应该客观地讲，有相当比例是可以作酌定不起诉的。