关于BT项目主要法律风险防范的指导意见、关于BT项目的相关法律规定BT项目建设模式在我国建设领域属于新兴事物，尚未有成熟的运作模式可资借鉴，也没有明确的立法进行规范指导，主要适用于基础设施和公用事业项目，工程所有权属于国家和地方政府。
我们把与BT项目有关的现存法律法规汇总如下，以供各单位在审核项目可行性、合同合法性和风险可控性时予以对照使用。
（一实施BT项目的法律依据1、《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
”2、中华人民共和国建设部[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条第（七项规定：提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。
鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设一转让（BT、建设一经营一转让（BOT、建设一拥有一经营（BOO、建设一拥有一经营一转让（BOOT等方式组织实施。
”3、《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》第一条规定政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件「采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。
”（二关于BT项目的招投标要求1、《中华人民共和国招投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:（一大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（二全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目（三使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
”2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定应该招标的工程建设项目：是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
”第九条规定：“•有下列情形之一的，可以不进行招标：…二采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；…”第三十四条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
违反前两款规定的，相关投标均无效。
”3、《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条规定：国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目,应当公开招标；有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：（一项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；（二受自然地域环境限制的；（三涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（四拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的;（五法律、法规规定不宜公开招标的。
国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准;地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。
全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。
”（三关于政府担保的法律规定1、《担保法》第八条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
”第九条规定学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
” 《担保法解释》第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。
”2、第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
”（四关于BT项目的地方法规在国家法律法规不是十分明朗的情况下，各地政府纷纷根据各地具体情况对BT建设模式做出了相关地方法规加以规范约束，我们在实施BT项目中要针对不同地域的工程项目选择适用。
因为各地政府对于BT项目运作的具体规定各有不同，集团公司现仅将目录名单收集提供如下，在项目承揽实施过程中便于查阅参照。
（详见附件二、BT项目操作方式及常用方式下的法律关系分析（一BT项目操作方式BT模式作为一种投资方式，其操作方式有以下三种：1、完全BT方式。
对投资承包商无特殊资质要求，只要其具有较强的投融资能力即可，投资承包商采取成立项目公司的方式，履行业主职能，负责项目的建设管理，但不直接参与项目施工。
项目施工单位、设计单位以及监理单位由项目公司通过招标确定。
由于法律规定的不完善，这种模式在我国很少得到实施。
2、BT工程总承包方式。
投资承包商必须是同时具备投融资能力和相应资质的总承包企业或联合体，工程施工直接由投资承包商承担，一般不组建项目公司，投资承包商按照BT合同约定对项目的详细勘察、详细设计、采购、施工、竣工验收等实行全过程承包。
在我国大力发展总承包模式的环境下，这种模式有比较好的政策支持。
3、BT施工承包方式。
当项目规模较大,可以拆分成若干标段实施时，项目业主直接和若干个投资承包商签署BT合同，投资承包商必须是同时具备投融资能力和相应资质的建筑施工企业，工程施工直接由投资承包商承担，项目业主负责工程全过程管理。
这种模式在我国比较常见。
匚BT合同中可能出现的主体BT合同关系常见双方主体分别为政府方和投资方，政府方的表现形式主要有四种类型:地方政府、政府派出机构、政府职能部门或政府设立的投资公司。
投资方的表现形式主要有两类：一是投资人,二是投资人成立的项目公司。
政府或其授权人通过招标选定投资人，投资人成立项目公司与政府或其授权人签订BT合同。
（三BT合同主体各方法律关系地位1、政府方（BT甲方的法律地位政府或其授权单位即BT甲方系BT项目的发起人，负责与投资人签订BT合同并支付回购款，给投资方提供不同的优惠条件和政策，对项目运行进行监管，是项目业主而非建设单位，是项目的权属归属主体。
2、投资方（BT乙方的法律地位BT乙方即投资方与BT甲方签订合同，协助BT项目公司进行项目建设,在项目验收合格后将其移交给BT甲方并收回投资；是项目的实际投资人，出资设立BT项目公司并成为股东；作为实际投资者负有从组织上落实项目计划的责任。
如果BT乙方不设项目公司而自行负责项目的融资及施工，此非BT项目而为施工总承包。
3、BT项目公司的法律地位BT项目公司是BT乙方为了融资、建设和管理BT项目而在项目所在地设立的具有独立法人资格的公司。
其法律地位一是履行建设单位的相应职责，直接参与项目投资和管理；二是独立承担建设单位的法律主体责任。
三、BT项目常见法律风险及防范集团公司承揽及实施BT项目过程中，主要是以投资人兼施工方的身份出现，除了传统施工过程中面对的法律关系主体外，还要接触到政府、政府授权单位、银行等借款单位、其他共同投资方、政府相关监管机构等法律主体，面临的法律风险比较复杂多样，风险防范工作尤其重要。
（一BT项目常见法律风险类别1、项目建设缺乏法定建设依据或审批程序。
部分地方政府机构发展经济心切在项目立项审批手续不全、审批程序没有终结或者越权审批后急于开工建设，致使上级监督检查无法应对，国家审计不能达标，合同履行发生困难，投资方权益不能保障，甚至项目被勒令缓建、停建。
2、BT甲方承诺的优惠政策或条件不能兑现。
政府为规避建设资金困扰，用减免税费、提高造价等优惠条件吸引投资，但是政府支持有时会出现重大调整，承诺的优惠条件也会由于涉及违规或与公共利益相悖，而在法律层面上不被支持。
也会由于政府换届导致领导更替，不同领导之间施政目标不同、职能结构调整、个人风格差异等，影响政府优惠承诺的承继性，导致成本加大。
3、BT甲方拖延支付回购款或迟延履行义务。
在BT合同约定的付款期已满的情况下，政府或其授权单位有时却以各种方式或原因拒绝按期履行回购义务，致使投资人无法实现投资目标利润，合同关键权益得不到保障，给投资方的经营管理造成重大妨害。
4、政府回购项目的后续资金匮乏或能力丧失。
BT项目建设是以政府财政资金为基础的，如果政府负债过多或回购财政资金不能满足需要，必然对项目回购能力造成影响，给投资人带来的损失不可估量。
5、政府作出的回购担保承诺违法或无法兑现。
政府对投资人所做的回购担保是BT项目投资人权益回收与合同如约履行的重要保障，如果担保承诺的内容不能顺利兑现，势必影响到投资人投资回报的回收效果。
6 BT项目投资方资金借贷或周转困难。
BT项目投资人自身融资过程中，借贷人或融资人的资金供应停顿或出现周转困难，既影响到项目的顺利建设，又会造成严重违约，形成重大经济损失和法律风险。
（二BT项目常见法律风险防范1、认真进行项目调查摸底及分析论证，严格审查立项审批手续的合法性。
各单位获取拟揽项目信息后，要进行充分的调查摸底，了解项目所处的自然、政策及政治环境，首先是审查设立、审批及筹备的合法性，取得完整文件资料，穷尽核验审批环节与内容的方法，对照当地相关规章制度以便确认项目是否符合要求。
其次是充分分析论证项目按照BT模式运行的客观可行性，结合项目所处的法律环境、经济支撑、影响大小等认真分析。
对于立项结论待定、审批手续不全、违背法律规定、缺乏经济后援的项目尽早退出。
在此过程中要了解以下基础内容(1当地人民政府关于以BT方式建设此项目的决议；(2当地人大常委会关于以BT方式建设此项目并将回购资金纳入同期财政预算的决议；(3当地财政局回购该BT项目出具的财政承诺函；(4当地政府提供企业担保、土地抵押担保等形式的保证条件以增强项目吸引力和投资人信心；(5最近3年来当地财政收支情况报告或说明；(6项目立项及可行性研究报告、项目规划、项目用地、项目环评及其他有关项目的合法性和保证顺利实施的审批文件。