国际商法的概念:是指调整国际商事组织和国际商事交易活动的各种关系的法律规范的总和。

特征:(1)国际商法源于传统商法,但其调整对象和范围比后者更为广泛。

(2)国际商法中的“国际”不是指“国际与国家之间”,而是指“跨越国界”。

(3)国际商法的性质属于跨国私法。

(4)国际商法主要是实体法大陆法系:又称为罗马法系、民法法系、成文法系,是指以罗马法为基础,以法国民法典和德国民法典为典型代表,包括许多模仿它们而制定的其他国家的法律的总称。

特点:(1)大陆法系最大的特点是法律的成文化,在法律结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑化。

(2)大陆法系的第二个特点是其法律渊源以成文法为主。

(3)大陆法系的第三个特点是法院的组织层次基本相同,各国除普通法院外,还同时存在一些专门法院,如商事法院、亲属法院、劳动法院等。

英美法系:(普通法)形成于英国,以后扩展到美国、加拿大,澳大利亚,新西兰,爱尔兰,印度,巴基斯坦,马来西亚和新加坡。

特点:(1)在法律渊源上都以判例为主。

(2)在法律结构上,英美都将法律分为普通法和衡平法。

(3)重视程序法。

(4)法院组织复杂。

两大法系的比较:(1)法律的分类方法不同。

(2)法律的表现形式不同。

(3)在法律思维方式的特点方面,大陆法系的法官审理案件以成文的法律条文为依据,运用演绎型思维分析案件;而英美法系的法官引证判例审理案件,运用归纳式思维,注重类比推理。

(4)在诉讼程序方面,大陆法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼;而英美法系则采用对抗制诉讼程序,当事人举证居于主宰地位。

此外,两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在许多差别。

要约:是一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同,并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约一方产生约束力的意思表示。

要约也称为报价、发价、报盘。

(悬赏广告、寻人启事、寻找失物广告)有效要约必须符合的条件:(1)要约的内容必须明确、肯定。

(2)要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。

(3)要约必须传达受要约人才能生效。

要约邀请:是为了邀请对方向自己发生要约。

(寄送的价目表、拍卖广告、招标广告、招股说明书、商业广告)要约的约束力:(1)对受要约人——有承诺与否的权利例外:德国、日本认为对平日经常交易的客户有必要通知要约人。

(2)对要约人要约约束力是指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔、改变要约的内容、撤回或撤销要约。

要约的终止及原因:(1)要约因要约人撤回或撤销而失效。

(2)要约因期限已过而失效。

ⅰ如果要约规定了承诺的期限,则在该期限终了时自行失效。

ⅱ如果没有规定承诺的期限,则:英美法——合理期间内作出;大陆法——对话方式:应立即予以承诺;非对话方式:依通常情形可期待承诺达到的期间内作出。

(3)要约因被要约人的拒绝或反要约(counter offer)而失效。

对要约作了扩张,限制或变更,也视同对要约的拒绝。

(4)因法律原因而失效。

如果要约人或受要约人死亡,丧失民事行为能力,破产,标的物灭亡或变得不合法。

承诺:受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式对要约的内容表示接受的一种意思表示,也称为“接受”。

承诺生效时,合同成立。

有效条件:(1)承诺的主体必须是受要约人或其授权的代理人。

(2)须在要约确定的期限内做出。

(3)内容应与要约的内容一致。

(4)承诺的传达方式必须符合要约所提出的要求。

承诺生效的时间:(1)英美法----- 基本采取“投邮主义”(mail-box rule),即以书信、电报作出承诺,承诺一经投邮,立即生效,合同即告成立。

其目的在于限制在要约撤销问题上的随意性。

(2)大陆法------过去,采取“了解主义”;现在,主要采取“到达主义”,即“以非对话方式作出的意思表示,于意思到达于相关人时发生效力(如德国);但法国常推定适用投邮主义。

(3)《合同公约》和《国际商事合同通则》主要采取到达主义原则。

承诺的撤回:(1)英美法规定,承诺不能撤回。

(2)国际公约,德国和中国法规定,承诺可以撤回,只要撤回通知比承诺的通知提前或者同时到达要约人即可。

对价的主要内容(英美法):(1)简式合同需要对价支持。

(2)对价包括待履行的对价和已履行的对价,而不能是过去的对价。

(3)对价必须具有某种价值,要求法律上充足而不一定相称。

(4)已经存在的义务、法律上的义务、爱、感情及道德义务不能成为对价。

禁治产者:指因精神病或因酒癖不能处理自己的事务,或因浪费成性有败家之虞者,经其亲属向法院申请,由法院宣告禁止其治理财产。

一经宣告,成为无行为能力者,则其订立的合同一概无效。

解除亲权:有处理一切民事生活行为的能力,但不得经营商业活动。

A未成年人因结婚而依法当然解除亲权;B虽未结婚,但年满16岁以后,由其父母双方或其中一方向监护法官提出申请,宣告解除亲权。

大陆法系国家:(1)德国法:无行为能力人:未满7岁,无效;限制行为能力人:7-18岁限制行为能力的未成年人所作的意思表示,需取得法定代理人的同意。

未成年人取得行为能力后,对于事前未经法定代理人同意所签的合同,可以由本人追认。

未成年人的法定代理人经法院同意,允许未成年独立经营业务者,对其在营业范围所做一切法律行为有完全的行为能力。

(2)法国法:《法国民法典》第1305条及相关条文的规定表明:未成年人签订的合同也是有效的,除非合同是对他不利的。

同时,法国法也考虑未成年人合同是否经父母或其他法定监护人同意。

撤销合同的权利由无行为能力人或其法定代理人行使。

胁迫:是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。

各国法律一致认为,凡在胁迫之下订立的合同,受胁迫的一方可以主张合同无效(法国)或撤销合同(德国、英美)英美法:①胁迫:对人身施加威吓或施加暴力或监禁——普通法②不正当影响(undue influence):滥用特殊关系以订立合同为手段从中谋取利益——衡平法受胁迫者不仅包括订约当事人本人。

第三人所施行的胁迫,各国处理不同:英美法要求合同相对人须知情,受胁迫一方有权撤销合同;德国法则不要求合同相对人知情。

欺诈:是指以使他人发生错误为目的的故意行为。

各国法律均认为,因受诈欺而订立合同,受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效.(1)大陆法系:法国法与德国法在欺诈问题上的区别在于导致的结果不同:一个是合同无效,一个是合同撤销。

(2)英美法系:1、英国法:不正确说明:是指一方在订立合同之前,为吸引对方订立合同而对重要事实所做的一种虚假的说明。

①无害或者无意的不正确说明(疏忽性的不正确说明——受骗方可要求撤销合同也可要求索赔;完全无意的不正确说明——受骗方可要求撤销合同而无权主动要求索赔)。

②欺诈性的不正确说明——受骗方可要求索赔,也可诉请撤销合同或拒绝履行其合同义务。

2、美国法:将诈欺分为签字诈欺和缔约诈欺。

签字诈欺是指诈欺方通过对所签的合同作不正确的陈述和说明骗得对方签字,如签字时故意以另外的合同代替本来要签的合同,签字诈欺使合同无效。

要证明诈欺,受害人必须证明以下内容:一是对方对有关的重大事实作了不正确的陈述或隐瞒、不公开上述事实,而他知道所作陈述是虚假的或无法确定其真实与否二是对方具有欺骗和诱使另一方对其不正确陈述产生信赖的意图三是另一方确实合理地对上述不正确的陈述产生了信赖四是他因此受到损失或损害受诈欺方可以要求金钱赔偿,也可以宣布合同无效解释合同的两种方法:1.意思说------强调探求表意人的真实意思,而不拘泥于文字。

2.表示说------强调外部现象,即以当事人表示出来的意思为依据。

(1)大陆法系①法国法采用“意思说”。

法国民法典:“解释合同时,应寻求订约当事人的共同意思,而不拘泥于文字”②德国法原则上采用“意思说”,有时有例外。

德国民法典:“解释意思表示,应探求其真意,不得拘泥于文字”“合同应按照诚实信用原则及一般交易上的习惯进行解释”(2)英美法系英美法采用表示说,在解释合同时强调合同的文辞,而不是探求当事人的主观意思。

英国合同法解释合同必须遵循的基本原则:(1)按照合同用语的通常含义加以解释。

(2)把合同作为一个整体进行解释。

(3)在解释合同的同时尽量使当事人的意图生效。

(4)对于提出一个条款的当事人作出不利的解释。

(5)当事人不能依赖自己违法合同而获得利益等。

(6)运用口头证据进行解释的规则:口头证据规则------在订有书面合同的场合,当事人应把一切事项订入合同,法院原则上不接受证言,即不允许以口头协议改变书面合同的内容。

但也有例外。

违约:指合同当事人无正当理由未履行或未全部履行或未正确履行合同义务的行为。

两大法系对于违约责任的规则原则上的差异:大陆法系直接继承了罗马法的过错责任原则。

将过错责任作为民事责任的一项基本原则,但不绝对排斥严格责任;英美法系坚持合同责任为严格责任或者无过错责任,但不绝对排斥过错责任;中国法:以严格责任为一般的合同归责原则。

违约的形式:(一)大陆法(德国)1.给付不能1)自始不能---------合同无效2)嗣后不能(1)非因债务人的过失引起的-----免责(2)由于债务人的过失引起的-----承担损害赔偿责任(3)不可归责于任何一方引起的-----双方均免责2.给付迟延1)债务人没有过失的履行迟延2)债务人有过失的履行迟延债务人在延迟中不但要对一切过失承担责任,而且对因不可抗力而发生的给付不能亦应负责,除非债务人能证明即使没有延迟履行仍不可避免地要发生损害时,他才能免除责任。

(二)英美法1、违反条件----解除合同,并要求赔偿损失。

条件还可用来指某种不确定的事件的发生与否决定是否生效的合同规定。

分为对流条件;先决条件;后决条件。

条件还可用来指合同中所约定的事项。

分为明示条件和默示条件。

2、违反担保指违反合同的次要条款或随附条款----只能要求赔偿损失,不能解除合同英国法中,当一方当事人违反条件时,受损害的一方可以在两者中作出选择。

3、违反中间性条款①后果严重------解除合同②后果不严重-------不能解除合同4、预期违约是指在规定履行行期到来之前,一方向另一方表示他将不会履行合同,或者有充分证据表明到期他将不能履行合同。

受损害方可以解除合同,要求损害赔偿,也可以拒绝接受对方预期违约的表示,坚持认为合同仍然存在,但必须承担在这段时间内情况变化的风险。

5、履行不可能(1)订约时合同就不可能履行----合同无效(2)发生在合同成立后的履行不可能---损害赔偿责任默示条款原则:英国法院可以通过解释双方当事人的意思,认为在某种情况下他们的履约义务不是绝对的,而是有条件的,当这种默示条件成就时,当事人可以免除履行的义务。

(三)《联合国国际货物买卖合同公约》的规定1.根本性违约-----一方当事人违反合同的结果,如果使另一方当事人蒙受损失,以致于实际剥夺了他根据合同有权期待得到的东西.根本性违反合同相应的救济方法:(1)交付替代货物;(2)可以撤销合同,并可以请求赔偿损失。