浅谈出具公证书重大失实的认定［摘要］最高人民检察院发布的《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》（以下简称《批复》）自2009年1月15日施行。
本文紧扣该《批复》的认定,对构成要件展开分析。
先建立其认定的框架,指出其关键点,再就各关键点的疑难情形作出详尽的分析。
［关键词］出具；公证书；公证员1 出具证明文件重大失实认定的分析框架与关键“出具证明文件重大失实罪”是一个具体罪名,是“九七刑法”规定的罪名（2002年3月15日“两高”《关于执行刑法确定罪名的补充规定》将以前前缀“中介组织人员”字样取消）,被归在类罪名“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的种罪名“扰乱市场秩序罪”下。
刑法第二百二十九条第三款是这样规定的,“第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。
其中,“第一款规定的人员”是“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员”。
先要给出出具证明文件重大失实罪的客体、客观方面、主体和主观方面的主要内容。
其客体是国家对中介市场的管理秩序和社会主义市场经济秩序。
其客观方面须有提供严重失实的公证书的行为,这种失职行为包括不作为。
更重要的,必须造成严重后果。
这是本罪认定的核心,是判定罪与非罪的重要标准。
其主体属于特殊主体,即具备“中介组织的人员”的身份,由公安机关管辖。
非国家公务员——不再成为玩忽职守罪的主体。
因为玩忽职守罪涉及公职人员的犯罪,由检察院立案管辖。
而且量刑上,出具证明文件重大失实罪较玩忽职守罪更轻。
前者是处三年以下有期徒刑或者拘役,而后者有加重情节,即“情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”。
其主观方面须为重大过失。
既不是故意,也不是一般过失。
前者即公证员故意提供虚假公证书,应定为提供虚假证明文件罪,而后者便不够构成犯罪。
2 客观方面中关于“严重后果”的认定《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第七十三条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,涉嫌下列情形之一的,应予追诉：①给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失额在100万元以上的；②造成恶劣影响的。
”(1)给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失额在100万元以上的。
情形一是在经济损失上给出了明确的、定量的起点。
其认定有两点需要注意：第一,这里说的“直接经济损失”必须与公证人员出具重大失实的公证书有直接因果关系。
刑法意义上的因果关系,是指危害行为规律性地引起某种危害结果的内在联系。
而直接因果关系所表明的内容是,危害行为没有介入中间环节而直接产生危害结果。
在有两个以上原因共同对结果产生直接作用的情况下,多个直接原因的作用往往也存在较大的差别。
这时候就需要分析各个原因的作用,然后结合主观罪过,决定各个原因应当承担的责任。
显然,将间接经济损失纳入计算口径是不合适的：一方面,这有违刑法罪刑相适应的原则,造成罪与非罪的混乱；另一方面,这不利于我国正处于改革阶段的公证业的发展,造成束缚。
第二,这里说的“直接经济损失”仅指立案确已造成的经济损失。
比起以审查起诉作为时间起算点,更体现刑法精神。
也就是说,在立案后审查起诉前,通过犯罪嫌疑人或其亲友自行弥补,司法部门挽回,公证机构或保险公司赔偿的金额,不应从经济损失中扣除。
(2)造成恶劣影响的。
情形二是在影响程度上给出了柔性的、定性的起点。
我们可以从两方面来认定,要么是出现出具公证书严重失实行为的次数较多,要么是某次行为对国内或国外产生了恶劣影响以致发生了某些特定后果。
第一,虽然单次损失小于100万元,但达到一定次数。
必须注意的是,出现各单次损失小于100万元,但未达到一定次数,而各次损失加总大于100万元的情况,不能定罪。
因为对于过失犯罪,次数与过失之间没有因果关系,故不能将过失次数的多少作为定罪甚至量刑的依据。
第二,某次行为“对国内产生恶劣影响”,就是扰乱社会主义市场秩序；“引发某些特定后果”主要指,造成公司企业停产、停产1年以上,甚至破产,或引起公众的强烈愤慨和新闻媒体的强烈谴责。
而某次行为“对国际产生恶劣影响”,就是公证书严重失实,使得国际上对中国公证产生质疑,降低中国公证在国际社会中的信誉,也就是损坏了中国的公证公信力。
其主要形式是,出具关于出国人员的财产、人身、学历等公证书时发生重大失实。
3 主体中关于“中介组织的人员”的认定(1)主体已经不是国家工作人员,也不能按国家工作人员论,也不是国有事业单位人员。
1982年颁发的《中华人民共和国公证暂行条例》,明确公证机构属于“国家公证机关”,与之匹配的公证员属于国家公务员,而公证书便是国家公证机关代表国家出具的证明文件。
然而,1992年9月10日,司法部在《关于设立省、自治区公证处有关事宜的通知》中规定：“新成立的省、自治区公证处,应按着改革的精神定为事业单位,是独立的法人单位。
”到了2006年3月1日《公证法》正式实施,公证机构作为“依法成立设立的证明机构”得到了立法上的肯定。
所以,公证员履行公证事务,在性质上成为了职业化的法律服务,绝不属于“从事公务”的范围。
也就是这种行为不再构成玩忽职守罪和国有事业单位人员失职罪的主要原因。
(2)由不具有公证员资格的公证机构工作人员承担部分证明活动而造成公证员出具公证书重大失实后果的,二者都可成为本罪主体。
在实践中,确实存在这样的情况。
公证机构内部会成立不同的小组,而每个小组中有具有公证员资格的人员,也有那些尚未取得资格的办事人员或见习人员。
由于资源有限、业务量大,常由后者办理审查部分内容,再由前者盖章认定,出具公证书。
显然,具有公证员资格的工作人员负有不可推卸的法律责任,如果符合刑法定罪标准,就须承担刑事责任。
而没有公证员资格的工作人员也要按由公证员资格的工作人员论,主要原因是他们完全符合《刑法》第二百二十九条第三款“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员”的描述。
换言之,其犯罪主体要件的关键在于实质意义上的职责,而非形式意义上的资质。
(3)公证员出具公证书严重失实不因公证机构盖章成为单位犯罪。
根据《刑法》第二百三十一条规定,“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚”。
也就是说法律上不排除公证机构作为单位过失成为该罪的主体。
然而,该罪在本质上是渎职,渎职不存在单位犯罪。
但本罪因为主体不属于特定职务人员,也不属于行政人员,故被分在“破坏社会主义市场经济秩序罪”下。
公证机构具有行业特殊性,虽是法律服务中介组织,因为其出具的公证书具有很强的证明力,赋予了公证员特殊的、“职权性”的使命。
况且,根据《公证程序规则》第四十一条规定,并非每次公证都需要单位决策机构参与,而是审批重大、复杂的公证事项时,在审批前提交公证机构集体讨论。
也就是具有单位意思并非常态,而是例外。
这样,仅因公证员出具的严重失实的公证书上该有公证机构的公章,不能使公证机构成为本罪的主体；而因为公证机构与公证员串通造成公证书严重失实的,二者都应定为提供虚假证明文件罪。
篇二：20090115最高检关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复中华人民共和国最高人民检察院公告《最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》已于2009年1月6日由最高人民检察院第十一届检察委员会第七次会议通过，现予公布，自2009年1月15日起施行。
最高人民检察院二最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复(2009年1月6日最高人民检察院第十一届检察委员会第七次会议通过) 甘肃省人民检察院: 你院《关于公证员出具证明文件重大失实是否构成犯罪的请示》(甘检发研〔2008〕17号)收悉。
经研究，批复如下: 《中华人民共和国公证法》施行以后，公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，依照刑法第二百二十九条第三款的规定，以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。
此复。
篇三：2013年公证与律师制度试题及答案[1] 全国2012年7月1.公证文书在民事诉讼中的证据地位是( b )a.绝对不得推翻c.属于鉴定结论 b.当事人可举出足够可信的证据推翻d.公证机构必须派员出庭作证2.居住在a市的甲出差到b市，回来途中经过c市时突遇洪水侵袭，将所携带的单位的材料丢失。
为此，甲欲申请对此事故公证。
有管辖权的公证处是( c )a.a市公证处b.b市公证处 d.甲的经常居住地的公证处3.甲住所地是广州市a区，经常居住地在上海浦东区。
甲父乙现居南京市b区，乙在南京市d区有一房屋。
如果乙生前想将此房屋过户给甲，受理申请的公证处是( c )a.南京市b区公证处b.广州市a区公证处 d.上海浦东区公证处4.公证机构受理公证申请后，除不可抗力外，从受理到出证的最长期限为( a )c.10个工作日 b.30个工作日d.6个月5.根据我国公证法的规定，公证书的生效时间是( a )c.申请人约定的日期 b.申请人申请之日起d.公证书出证后的第二天6.根据我国担保法第43条的规定，抵押物未办理登记的，不得对抗第三人。
当事人办理位于农村的个人私有房产抵押登记的，登记部门为( b ) a.抵押物所在地的公证部门c.第三人所在地的公证部门d.抵押权人所在地的公证部门7.在提存公证时，依照法律规定，公证处办理提存申请受理与否的法定期限是( a )b.10日内 b.7日内 d.15日内8.下列事项中，不属于公证机构办理公证的受案范围的是( d ) ．a.死亡公证c.婚前财产公证 b.抽奖公证 9.下列事项中，根据我国相关法律的规定，必须进行公证的是( a )c.未婚证明 b.担保贷款合同d.运输合同10.中国公证员协会的最高权力机关是( a )c.常务理事会 b.全国会员大会理事会d.司法部11.根据《律师法》规定，我国律师的性质是( d )a.自由职业者c.公务人员b.国家的法律工作者12.律师有权拒绝辩护的情况为( d )a.犯罪嫌疑人保持沉默b.犯罪嫌疑人罪行重大c.被告人认罪d.被告人要求收买证人13.不．得报名参加国家司法考试的情形有( a )a.故意犯罪受刑罚处罚的b.未取得学士学位的c.多次参加司法考试未通过的d.非法律专业本科毕业生14.在涉外民事诉讼中，当事人( a )a.只能委托中国的律师代理诉讼b.必须亲自出庭参加诉讼c.必须委托律师代理d.可以委托外国律师代理15.律师作为刑事辩护人或诉讼代理人，其查阅案件材料的范围是( d )a.所承办案件的卷宗材料及相关案件的材料b.除涉及国家机密之外的法院所有的卷宗材料c.法院所有的卷宗材料d.所承办案件的卷宗材料16.律师的代行上诉权( d )a.基于法律的直接规定而取得b.是律师的独立权利c.不受当事人意志的束缚d.须经当事人同意或特别授权17.以下证据，属于书证的是( b )a.证明死者身份的尸体纹身b.证明犯罪时间的手表c.海关查获的走私电脑d.书信上的指纹18.律师在民事诉讼中无需举证的事项有( a )a.当事人自认的事实b.诉讼时效c.对方当事人存在诉讼欺诈的事实d.原告因客观原因不能举证的事项19.律师在执业中故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据尚不构成犯罪的，所承担的责任为(a.停业6个月以下 c.罚款10万元 d.终生不得执业20.律师在民事诉讼案件中申请诉前证据保全，不得迟于举证期限届满前( a )b.10日c.30日d.60日二、多项选择题(本大题共10小题，每小题2分，共20分)21.根据我国公证法的规定，设立公证机构，所应当具备的条件有（ acbd ）a.有自己的名称b.有固定的场所c.有两名以上公证员d.有开展公证业务所必需的资金e.公证机构必须设在省会城市22.根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理公证的范围有（ abce ）a.合同b.继承c.公司章程d.夫妻忠贞公证e.学位公证b )23.担任公证员的条件有（ abc ）a.具有中华人民共和国国籍c.通过国家司法考试e.硕士学位以上24.债权文书具有强制执行效力的条件有（ abc ）a.文书以给付为内容c.经过合法公证e.债务人存在过错25.根据我国公证法的规定，应当由当事人或当事人的法定代理人亲自申办理，不能委托他人代理的公证事项有（ abd ）a.遗嘱公证c.提存公证e.债权公证26.公证机构办理公证，应当审查的事项有（ abcd ）a.当事人的身份、申请办理该项公证的资格b.提供的证明材料是否真实c.申请公证的事项是否真实、合法d.当事人的意思表示是否真实e.申请人是否受过刑事处分27.下列人员中，不得兼任执业律师的有（ abc ）a.国家机关的现职工作人员c.司法人员退休未满2年的e.国有企业董事长28.律师的下列哪些行为属轻微违法行为？（ abde ）a.同时在两个以上律师事务所执业b.以不正当手段承揽业务的 b.各级人大常委会组成人员 d.从事法律研究的教授 b.生存状况公证 d.收养关系公证 b.文书中载明债务人愿意接受强制执行的承诺 d.先向人民法院提起民事诉讼 b.年龄六十五周岁以下 d.在公证机构实习一年以上c.法官在离任后两年内从事非诉讼业务的d.拒绝承担法律援助义务的e.在同一案件中担任双方当事人的代理人的29.律师在刑事案件中会见的被追诉人包括（ ace ）a.犯罪嫌疑人c.被告人e.被上诉人30.律师对待犯罪嫌疑人口供的正确做法是（ cd ）a.重口供、轻其他证据b.完全不信任口供c.与案件其他证据结合审查 b.犯罪嫌疑人的亲属d.被告人的利害关系人d.对于检举他人犯罪的情况，及时向司法机关反映核实e.告诉作伪证的法律责任三、名词解释题(本大题共4小题，每小题3分，共12分)31.涉外公证:是指公证机构对含有涉外因素的公证事项，依法证明其合法性与真实性的活动。