论民事诉讼中行政附属问题之解决蹊径黄建华灵提要：本文从行政附属问题处理现状反思入手，在充分论证人民法院在民事诉讼中可以审查具体行政行为合法性的基础上，引入附带性审查制度，有条件地处理和解决行政附属问题，力图使附带性审查制度与行政诉讼审查制度相互协调配合，以期为正确及时保护当事人合法权益提供设想和理论框架。

引言所谓民事诉讼中的行政附属问题，是指民事争议案件的审理和解决是以对之相关的行政行为的正确认定为前提，该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的或者争议的民事法律关系，但它决定着民事案件的性质或裁判结果。

我们先来关注二个案例：案例一：某向银行借款10万元，并以其父房产作抵押，办理了抵押登记手续。

借款期满后，某拒不还款。

银行诉至法院，要求某及其父归还借款。

案件审理过程中，某父亲以某未经同意，偷拿其办理抵押，抵押登记行为无效为由提出抗辩。

法院经审查发现抵押登记合同确实没有某父亲的签名，遂中止民事诉讼。

某父亲以房管局为被告，提起行政诉讼，请求撤销抵押登记行为。

案例二：王某被某驾驶的汽车撞伤，交警部门作出交通事故责任认定书，认定某承担事故全部责任。

王某以交通事故责任认定书等为据提起民事诉讼，要求某承担损害赔偿责任。

某以王某也存在过错，交通事故责任认定书为由提出抗辩。

法院经审查发现王某对事故的发生自身存在明显过错，责任认定书认定某承担全部责任不合法。

故法院依据查明的事实，判决某承担部分赔偿责任。

以上案例中涉及到的抵押登记行为、交通事故责任认定行为均为法定行政机关作出的具体行政行为，它们作为当事人支持自己主的证据或抗辩理由出现在民事诉讼中，其效力的有无直接决定着民事诉讼的裁判结果，进而直接影响当事人合法利益的保护。

随着行政权在国家领域的不断扩，平等主体之间的民事法律关系因行政权的介入变得越来越复杂，民事诉讼中涉及行政附属问题的案件也越来越多。

由于立法对此没有明确规治，对于这类纠纷的解决，一直为我国诉讼法学研究中颇具争议的话题。

一、窘境：行政附属问题处理现状之审视与反思(一) 审视：行政附属问题处理现状民事诉讼中的行政附属问题，就实质而言，表现在人民法院审理民事案件时，能否审查所涉及的具体行政行为的合法性。

[2]由于没有明确的法律规定，理论界和实务界缺乏统一认识和操作规程。

目前，在司法实践中法官普遍认为民事诉讼不具有审查具体行政行为的功能。

基于认识上的误区，法官对行政附属问题的处理惯用方式主要有三种：第一种为“分案审查”式，即对民事诉讼中出现的行政附属问题，按照民事诉讼法第136条第5项的规定，即本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，法官一般中止民事诉讼的审理，建议当事人提起行政诉讼或通过行政程序解决。

待行政诉讼判决生效或行政程序解决后，再恢复民事诉讼的审理。

第二种为“不予审查”式，即对民事诉讼中出现的行政附属问题，法官不审查具体行政行为的合法性，以其具有公定力为由，直接作为法定依据作出判决。

若具体行政行为被行政判决或行政程序依法撤销，则通过再审程序予以解决。

第三种为“回避审查”式，即对民事诉讼中出现的行政附属问题，法官不论介入民事争议的具体行政行为合法与否都不予审查，根据自己认定的事实或证据作出判决。

(二)反思：现行解决机制弊端立法上的欠缺，理论界的分歧，实务界的各行其道，导致现行行政附属问题解决机制弊端凸显：第一，有悖诉讼经济原则。

一个民事纠纷的解决，从民事诉讼的中止到行政诉讼的启动再到民事诉讼的恢复，甚至进入再审程序，程序的频繁启动，需要投入大量的人力、物力、财力和时间，导致的恶果是法院诉讼效率低下，诉讼成本巨增，有限的司法资源被无效耗费。

第二，损害司法权威。

人民法院在民事诉讼中对有明显瑕疵的具体行政行为不予审查，直接作为裁判的依据，极易产生错误判决。

具体行政行为一旦被依法撤销，则不可避免地出现相互矛盾的判决。

司法实践中，不同法院或同一法院部不同审判庭之间就同一事实裁判相互矛盾冲突的现象比比皆是，严重损害了司法权威。

曾经轰动一时的“高永善诉市影视器材公司纠纷案”就是最为极端的例证。

[3]第三，有碍权利保护。

诉讼周期越长，当事人付出的经济和精神成本就越高;诉讼效率低下，当事人的权利就不能得到及时的保护。

无论审判能怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。

[4]因而，探寻一条公正、经济的解决蹊径势在必行。

二、嬗变：民事诉讼中解决行政附属问题之可行性社会关系的复杂多变，不同诉讼程序的局限性，单纯依赖一种诉讼方式有时难以解决纠纷，特别是民事争议与行政争议关联在一起的情况下，就更需要借助民事诉讼与行政诉讼程序有机的糅合来解决这些纠纷。

在民事诉讼中，有条件地处理和解决行政附属问题既是应对司法实践的需要，也有相应的理论支撑。

(一)支撑：民事诉讼中审查具体行政行为之理论基础1、公定力的再认识司法实践中，人民法院对具体行政行为不予审查或直接认定的做法源于对行政行为公定力的片面认识。

所谓行政行为的公定力即行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。

[5]关于行政行为的公定力，法学界有两大学派：有限公定力说与完全公定力说。

有限公定力说认为，行政行为一般具有公定力，但具有明显瑕疵的除外。

该说是德日等大陆法系行政法学或受大陆法学影响较大的行政法学上的通说。

完全公定力说认为，不论行政行为在实体法上是否有效，一旦作出，均推定为有效，只有法定机关依法定的程序才可否定其效力。

该学说只是西方法学的少数派的观点。

显然以行政行为具有公定力为由而在民诉中对其概不审查的一刀切观点是仅仅以完全公定力说为其理论基础的，而忽视了有限公定力学说的存在。

[6]2、历史沿革的基础我国实行一元化的司法体制，没有专门的行政法院，民事、行政案件均由人民法院统一受理。

在行政诉讼法颁布实施之前，行政诉讼通过民事诉讼得以实现。

1982年3月8日颁布的《中华人民国民事诉讼法(试行)》是我国行政诉讼制度建立的标志。

[7]直到1989年行政诉讼法的出台，行政诉讼才从民事诉讼中分离出来，成为一个独立的诉讼。

由于行政诉讼脱胎于民事诉讼，两种诉讼在制度设计上，存有不少共通之处，且民事诉讼法仍是行政诉讼法不足时的参照。

3、证据规则的要求在民事诉讼中，具体行政行为作为当事人支持自己主或抗辩理由的依据，处于证据地位。

根据民事诉讼法的规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，确定其效力。

由此可见，审查证据效力既是法律赋予人民法院的权力，也是人民法院的法定职责。

人民法院应当遵循证据规则，对作为证据的具体行政行为的真实性、关联性、合法性进行审查。

同时，最高人民法院制定的关于行政诉讼和民事诉讼证据的若干规定中，也仅规定国家机关、社会团体等依职权作出的公务书证一般优于其他书证，并未认可公务书证具有绝对证明力。

4、特定审查的规定现行法律虽未明文规定人民法院可以在民事诉讼中审查具体行政行为，但特定情况下的审查已在民事诉讼法中留下印迹。

民事诉讼法第67条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

依此规定，民事诉讼法实际赋予了人民法院在特定情况下对公证这种具体行政行为的附带性司法审查权。

在民事诉讼中人民法院不但可以对作为代表国家行使证明权的公证机构的公证行为有权进行审查，而且可以根据一定的标准(即有相反证据足以推翻公证证明)否定之。

[8]5、司法解释的依据最高人民法院若干司法解释明确表明，民事诉讼中可以审查具体行政行为的合法性，并可否认具体行政行为的有效性，为人民法院在民事诉讼中有条件地审查和解决行政附属问题提供了依据。

如最高人民法院、公安部于1992年12月下发的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，[9]该联合通知确定了人民法院在民事赔偿和交通肇事案件中可以对公安机关作出的责任认定和伤残评定行政确认行为进行审查，对于“确属不妥”的，不予采信，以人民法院司法认定为准。

诸如此类的司法解释不胜枚举，特别是最高人民法院2002年5月21日针对市高级人民法院请示所作的《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》，[10]被誉为“开创了在专利商标民事纠纷诉讼中一并审理行政案件的先河”。

[11](二)借鉴：域外行政附属问题解决机制的考察推行一元制司法体制的英美法系国家与推行二元制司法体制的大陆法系国家，对于附属问题的处理各有不同，即使同一法系国家也不尽相同，各有其独特之处。

其中，在民事诉讼中对行政行为予以审查的国家也并不鲜见。

在德国，当行政行为成为民事诉讼先决问题，并经行政法院判决确定者，民事法院应受其判决拘束，若未经行政法院判决，民事法院应当自行作出判断，若当事人已起诉至普通法院，并不得就此先决问题请示行政法院确认行政处分是否。

[12]在英国，对于附属问题判例法发展出两个普通原则：1、作为附属问题的权力滥用。

即如果公法上的决定对于私法上的权利救济而言是附属问题时，这项公法上的决定就没有必要通过提起司法审查而对之加以审查，可以在普通程序中一并审查。

2、作为抗辩理由的权力滥用。

法院普遍接受行政行为的无效可以在刑事和民事诉讼程序中被用作抗辩的理由，并可在刑事诉讼程序或民事诉讼程序中对被作为抗辩理由的行政行为的有效性直接进行审查。

[13]日本的当事人诉讼则更具特色(下文详述)，成为诉讼中解决行政附属问题的有效途径，值得我们借鉴。

对域外相关制度的考察，不仅可以为我们提供创新思路，而且多元的、变化多端的理论和实践，也告诉我们不存在惟一的、永恒的程序定式，构建适合我国的纠纷解决机制才是最理性的选择。

三、蹊径：构建附带性审查制度的设想在民事诉讼中一并解决行政附属问题已无理论障碍，如何设计一套可行的程序体系以保障制度的正确运行，使更多的民众能够接近正义，在通往正义的道路上不致被程序的障碍所排斥。

[14]构建附带性审查制度不失为理想的解决路径。

所谓附带性审查是指在民事诉讼过程中，人民法院根据当事人的请求，对作为解决民事争议先决问题的具体行政行为一并审查，并对其效力作出评定的诉讼制度。

(一)价值：从经济分析的视角所有的法律规、法律制度和法律活动，归根到底，都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的，也就是以法律手段促进资源的最佳配置、促使有效率的结果的产生，从而实现帕累托式或卡尔多-希克斯式的最适宜状态。

[15]对于附带性审查制度价值的考察，不妨从诉讼成本的分析入手。

1、符合诉讼经济的要求诉讼是一种需要支付成本、能够产生收益的活动。

从经济分析角度看，诉讼制度的目的就是要使成本最小化。

[16]诉讼中直接成本(Direct cost)的耗费是必须的，只有尽量减少投入量，才能增加收益。