第十二章战争法思考：从国际法的角度评价伊拉克战争的性质、影响第一节概述一、战争与武装冲突法1．国际法上的战争：国际法主体为达到即定目的的武装冲突。

特征：（1）国际法主体：国家、国际组织（如1999年3 月，北约空袭南联盟的战争，就是以北大西洋公约组织的名义进行的）、交战团体或叛乱团体.区别：内战civil war、武装团体与国家之间的武力冲突（2）战争是争斗，双方或多方行为（3）战争双方之对手是武装的军队。

当事国之私人不直接或间接地属于武装的军队者，不为攻击之目标，他们的生命、自由和私产应当尊重。

2．战争和武装冲突的区别：传统意义上的战争不仅是武装冲突，而且是一种法律状态，要经过宣战、断交和停止某些条约的实施，经过宣战程序后，国家间进入交战状态，受战时法的调整；其他国家则承受中立法的权利和义务；如国家间的关系已经非常恶化，已经发生冲突，但没有一方进行宣战，即是一种武装冲突状态。

（日本侵华，在珍珠港事件爆发以前，尽管日本已经侵入中国的很多地区，但两国都没宣战，依然维持着外交关系）但在现代国际法中，因为不宣而战是当今战争不同于传统意义上的战争的一个特殊点，战争一切的交战者之间关系的法律后果也不取决于是否经过宣战，也就是说，无论在法律上是“战争”还是“武装冲突”，交战双方都应该遵守1949年日内瓦四公约，所以“战争”与“武装冲突”已没有什么区别了。

3．战争与武装冲突法：国际法规定在战争或武装冲突中国际法主体行为的原则和规则的总称。

可分为交战法规(law of belligerency) 和中立法规（law ofneutrality）。

但狭义的战争法仅指交战法规。

二、在国际法“不得使用武力或武力相威胁”的基本原则下，为什么会有战争法？17、18世纪以前，认为战争的每方都可能出于“善意”，发动战争是对价值的捍卫和对正义的争取，战争只是一种手段，所以对战争应该具有“宽容性”。

但17、18世纪欧洲30年战争后，欧洲格局确定，威斯特伐利亚公会标志着近代国际法的产生，人们开始反思战争对于人权的侵害，这种对战争的“宽容”的态度开始逐渐转变。

然而，作为“政治的延续”，战争并不能因为国际法的发展而消除，所以虽然开始有“禁止使用武力”这样的和平的呼声，但法律能做的只能是为战争制定规则和限制。

《联合国宪章》并没有禁止所有的武力使用。

以下情况是合法的：（1）自卫；（评价2002年9月美国出台的“先发制人”战略；1981年，以色列突然轰炸了伊拉克的一座核反应堆）（2）联合国安理会授权或采取的行动；（3）为争取民族自决权而进行的反对殖民地或外国统治的民族独立或民族解放运动第二节战争法的渊源和内容一、渊源：19世纪以前主要是习惯规则，19世纪中叶以来，编纂和缔结了大量关于战争法规的国际条约。

这些条约被归纳为两个体系，即海牙公约体系和日内瓦公约体系。

海牙公约体系主要是关于禁止或限制作战手段和方法的；日内瓦公约体系是保护人员的规则，又被称做国际人道法。

1977年6月8日在日内瓦制定的《关于1949年8月12日日内瓦四公约》的两项附加议定书，可以说是使上述两个体系合二为一了。

因为在第一附加议定书的第三部分对作战的手段和方法也做了规定。

二、内容（1）有关宣战、停战、投降、媾和等——战争程序的规则；（2）战时中立法：（3）关于禁止或限制的作战方法和手段；（4）关于保护平民和非战斗人员（包括伤病员、战俘、遇难者、医疗人员和战地记者）（5）惩治战争罪犯（moral law →law of teeth）第三节战争的开始和结束一、战争的开始（一）战争开始的条件1．根据1907年海牙第三公约，即《关于战争开始的公约》：乙方必须具有一个合理的理由或者发出设定合理期限的最后通牒。

只有在达不到最后通牒后在发布正式的宣战。

（1939，德国法西斯向波兰发动攻击时，宣战和发动攻击的行为在同一时间作出，实际上等于不宣而战）2．宣战规则的时代变化发展：关于战争开始的规则，在各时代有不同。

从欧洲中世纪至十七世纪初期，国家开始战争，必先宣战。

但在十七世纪中，宣战逐渐不照常行使，而在十八世纪，宣战则成为例外。

到十九世纪后半期，宣战又有恢复的征兆。

现今，宣战已成为国际社会公认之规则。

（二）开始的法律后果1．外交和领事关系断绝2．条约关系的变化（1）政治性条约终止（如同盟条约、和平友好条约、引渡条约）（2）经济贸易性条约一般也终止（如商务条约、民航运输协定等）（3）“过渡的条约”或条约的目的在树立永久事物状态的，不受影响（如边界条约、承认独立的条约、割让的条约等）（4）多边条约：①条约本身不受影响，除非条约中明文规定条约战时自动失效（如1944年芝加哥《国际民用航空公约》）；②条约在交战国和第三国之间相互有效，除非维持之中条约关系就可能使该第三国的中立地位受到影响（如第三国向交战一方提供武器装备的条约）3．经贸关系断绝4．对处在敌国的交战国人民的影响依照过去的习惯，交战国有权拘留敌国人民，作为俘虏。

但从十八世纪以来，“非拘留”(non-detention)的惯例逐渐成为国际规则。

交战国是否有放逐敌国人民出境的权利？放逐敌国人民今天都仍然是允许的事情，但非有重大的理由，不容行使。

实际上，放逐的事情也从来没有发生过。

放逐大多限于一定的区域。

（如1870年普法战争，法国放逐巴黎及塞鲁县内的德国人；日俄战争，俄国放逐在满洲及西伯利亚的日本人）5．中立国的权利义务二、战争的结束1、停止敌对行动（1）单纯停止，或，（2）停战或投降停战：根据交战方之间签订的协议而停止军事行动。

2、结束战争：发布单方面的声明、发表联合声明、缔结和平条约（最清晰和最权威的表明战争状态结束的方式）第四节作战手段和方法一、作战手段和方法的基本原则（一）限制原则（principle of restriction）：在战争与武装冲突中，应对一些作战手段和方法加以限制。

（二）比例原则(principle of proportion)：作战方法和手段的运用应当与所追求的军事目标成比例，禁止为了一个很小的军事牡丹而使用过分的攻击手段，以及引起过分伤害和不必要痛苦的作战方法和手段。

（三）区分原则(principle of distinction)：应将平民与武装部队中的战斗员、非战斗员进行区分；应对有战斗能力的和丧失战斗能力的战争受难者进行区分；应对军用物体和民用物体，军事目标和民用目标进行区分；（“全民皆兵”的问题，伊拉克战争在纳西里耶的一场战斗中，伊拉克军队利用妇女作活盾牌；还向儿童分发了武器，下令他们开火，致使美方约25名士兵伤亡）（四）军事必要(military necessity)和条约无规定不得免除国际法义务原则1．必要。

否则，构成战争罪；2．交战时尊重、使用战争法中的原则、规则和制度。

（五）在条约没有规定的情况下，战争与武装冲突各方也有尊重国际法义务的原则。

1977年日内瓦公约第一附加议定书第1条第2款：在本议定书或其他国际协定所未包括的情况下，平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。

——“马顿斯条款”二、公约的具体规定1．概括列举式的规定（1）禁止使用背信弃义的作战方法。

包括：①假装有在休战旗下谈判或投降的意图；②假装因伤或因病而无能力；③假装具有平民、非战斗员的身份；④使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装有被保护的地位。

但是，不禁止战争“诈术”（指旨在迷惑敌人或诱使提人作出轻率行为，但不违犯任何适用于武装冲突的国际法规则，如使用伪装、假目标、假行动、假情报）（2）禁止下令杀无赦：指不接受投降，要从肉体上消灭敌人；（3）禁止不分青红皂白的攻击，以保护平民和民用设施。

2．专项条约的规定（1）禁止使用化学和生物武器（2）禁止使用过分引起伤害和不必要痛苦性质的武器（3）禁止使用改变环境的作战方法和手段（2003年5月，日本东京地方法院103法庭宣判了侵华日军遗弃在华化学武器伤害诉讼案，判决日方承认伤害事实，但不承担法律责任。

1972中日发表联合声明——国家赔偿的放弃，但不等于民间赔偿的放弃据统计，中国可查的有27万无辜人民死于细菌日本的细菌战，军方的死亡人数还没有统计进去。

）（4）禁止核武器——至今未能达成协议，现有防止核武器扩散和禁止核试验的条约，并不能使世界免受核威胁。

（广岛、长崎美国的说法：为了减少平民伤亡，尽早结束战争。

1945．8．9杜鲁门电台讲话：“我们用它来对付那些不宣而战地攻击珍珠港的人，对付那些使美国俘虏挨饿和遭毒打的人，对付那些完全不遵守战争国际法的人”——报仇）三、关于海战和空战的规定上述禁止或限制使用的作战手段和方法，都适用于海战和空战。

但二者还具有其各自的特殊性。

第五节国际人道主义法一、概念国际人道主义法：战争法中关于保护人员的规则。

二、主要的国际法渊源1949日内瓦四公约《改善战地武装部队伤者病者年境遇的日内瓦公约》《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者的日内瓦公约》《关于战俘待遇的日内瓦公约》《关于战时保护平民的日内瓦公约》1977两项附加议定书《关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第一议定书）《关于保护为国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第二议定书）三、性质强行法——为国际社会成员作为整体接受与承认，以维护最重要的、全人类的基本利益和社会公德为主要目的，对每一个社会成员均有拘束力，对任何与其相冲突的法律都有否决效力。

（美国和伊拉克都不是议定书的签字国，但议定书对所以国家均有约束力，无论美英联军还是伊拉克部队，在战争中都必须遵守战争法规则）三、一般原则（日内瓦公约总则1、2、3条）1．各缔约国承诺在一切情况下尊重本公约并保证本公约之被尊重；2．于平时应予实施之各项规定之外，本公约适用于任何战争或武装冲突，包括国家之间的战争和一国之内战；经宣布的战争和未经宣战不承认有战争状态的武装冲突；若冲突一方为非缔约国，在其接受并援用公约之规定时，冲突各方应受公约的约束；3．在一缔约国领土内发生非国际性武装冲突之场合，冲突各反方对人员保护的“最低限度”障碍，这些障碍在第二附加议定书中发展和具体化了。

四、内容1．保护平民战时平民：不属于武装部队，包括不属于民兵和志愿部队及公开配带武器自行反抗的平民居民和平民个人。

注意：对妇女和儿童的保护（2000年12月8—12日，“东京国际妇女法庭”）新闻记者的平民地位平民财产的保护2．战斗员和战俘的待遇战斗员：属于交战一方武装部队的人员。

战俘：落于敌方手中的战斗员。

注意：间谍和外国雇佣兵被俘后不享有战俘待遇，因为间谍不是合法的战斗员，如果被俘，就不享受战俘待遇，但即使是间谍，不经合法审判，任何一方也不得任意处罚。

（中国的人道主义传统“爱人者人恒爱之”48年宽待战俘的4项政策：不打、不骂、不杀、不侮辱朝鲜战争中的战俘营对比：美国的虐俘事件）3．伤、病员和遇船难者的待遇对其的搜寻、救护、治疗应不分国籍、不分敌我第六节违反战争法的法律责任一、所涉罪行包括：破坏和平罪、战争罪、违反人道罪、灭绝种族罪、危害人类罪、侵略罪等二、国家责任武装部队具有国家机关的地位三、个人的国际刑事责任纽伦堡审判：德国战犯12人被判处绞刑，3人被判处无期徒刑，4人被判处10—20年的有期徒刑；远东军事法庭：除2人在审判期间死亡，7人被判处绞刑，16人无期徒刑，2人分别被判处20年和7年有期徒刑。