浅议由于承运人不可免责的过失所致共同海损中“先分摊，
后追偿”原则的不科学性
摘要：”先分摊，后追偿”这一原则表面上是依据《约克-安
特卫普规则》规则d及我国《海商法》第197条和《北京理算规则》这三个法律规则建立起来的。

事实上这一原则是对这些相关法规有
意无意的片面解读。

在实际操作中程序上也存在很大问题，导致诉
讼成本的增加。

更不利于当事人的保护。

于法于理都是不甚科学的。

关键词：共同海损分摊先分摊，后追偿《约克-安特卫普规则》理算
在共同海损中，某些情况下如果共同危险的确系要求分摊方不
可免责过失造成，也不妨碍其先要求各受益方分摊损失而后各方再
进行追偿，这就是先分摊，后追偿的一般做法。

受举证责任、财产
保全、责任人资信能力、诉讼成本等因素影响，与分摊阶段考量过
失的做法相比，先分摊后追偿的做法对船方（要求分摊方）是相当
有利的，显然这是不公平的，进而也反映出适用”先分摊，后追偿”
这一原则的不科学性。

首先，从”先分摊，后追偿”这一原则所依据的法律规则之一《约克-安特卫普规则》来说，其实是从纯文字方面来说是对这一
法律规则的曲解。

诚然，《约克·安特卫普规则》d规则规定即使引
起牺牲或费用的事故，可能是由于航程中某一方的过失所造成的，也不影响其请求分摊共同海损的权利，但此种分摊的权利并不妨碍
非过失方与过失方之间就此项过失可能提出的任何索赔或抗辩。

[1]
但人们在解释或翻译这一规定时，往往只注意到其中所说的”不影响共同海损分摊的权利”，却忽略了该规则中所使用的”可能是由于航程中某一方的过失所致”这一表述中的”可能”二字。

从而误以为，即使已经明确共同海损是由于其中一方不可免责的过失所引起的，仍然可以要求其他各受益方分摊其损失。

而事实上，在船方过失很明显的情况下是不会要求受益方分摊的。

现实中也是如此。

另一方面，《约克-安特卫普规则》的本来含义是将理算与分摊看成两个独立的阶段，在进行共同海损理算时，可以将有无过失的问题搁置一边（因为”可能”二字所表明的就是共同海损的原因未被查明时的状况），至于船方有无过失，则可留待共同海损分摊时加以解决。

换言之，首先可以在推定各方都没有过失的情况下进行共同海损理算，但在决定共同海损分摊的实质性问题时，如果已知航程中的某一方确实存在着不可免责的过失，则非过失方完全可以拒绝参加共同海损分摊，因为从根本上来讲，法律并不承认一方当事人在犯有不可免责的过失的情况下，还可以要求另一方分摊其损失。

其次，其所依据的另一法律根据《北京理算规则》事实上也是对该规则的误读所致。

1975年北京理算规则第2条规定了理算人在正式理算之前，必须在调查研究的基础上，首先明确责任，如经调查研究，构成共同海损案件的事故确系运输契约一方不能免责的过失所引起的，则不进行共同海损理算。

故而可以推出不能先不分青红皂白就先让各受益方分摊由过失方带来的损失之后各受益方再去找真正的过失方秋后算账。

否则，用了大量时间先理算并编制理
算书，最后确定是承运人负过失责任，这样即浪费又浪费金钱，所以1975年北京理算规则显示了科学性的和优越性的。

并且这一规则的优越性就是体现在避免了”先分摊，后追偿”所带来的不合理性。

另外，亦可以依1975年北京规则理解为”不进行理算”就是共同海损不成立。

因此”先理算，后分摊”和”先分摊，后追偿”的做法显然是违反了1975年北京理算规则理算原则的，是和北京理算规则的原则精神背道而驰的，其应该遵守该规则的理算原则。

《远洋运输》杂志曾刊载过一篇按照1975年北京理算规则处理的一起共同海损案件。

该案件介绍了希腊籍雅典油轮有限公司所属的”雅典地平线”油轮，于1977 年11月23日在美国新奥尔良港装完散装豆油20397公吨，运往目的港上海，收货人是中国粮油进出口公司，贸易交易条件为cif。

根据该轮船长报告：从新奥尔良至上海的航行途中，于1977年12月30日和1978年1月3日至9日分别遇到8～9级大风，船舶前后左右颠覆严重，12月30日发现第二左舷边舱的油外漏，1月6 日发现第六和第七右舷船壳板有裂缝，豆油大量外流，这时船的位置正在海礁岛和长江口锚地之间，而且裂缝越来越严重。

上海救助部门根据船长要求，立即派出救肋拖轮前往救助。

于10 日下午，将难船拖至上海检疫锚地，并且救助部门进行水下堵漏，以减少污染。

这次事故所损失豆油共计1463公吨，价值外汇人民币130万元。

船东于1979年1 月13日宣布共同海损，并要求收货人和货物保险人提供共同海损担保书，共同海损协议书和货物价值单。

由于船东宣布了共同海损，为了日后理赔
的需要，申请验船师就船舶的损坏进行检验；船东保赔协会为了日后免于赔偿，在该轮抵港后就来电委托申请验船检验损坏处。

收货人和货物保险人为了举证船舶不适航的需要也申请了验船师。

尽管各关系方所申请的目的不同，就本案的检验组成了联合检验小组，检验的目的是避免了日后在技术条件上的争议，而且该轮船东也派了两名代表参加了联合检验。

经验船师检验，查证的结论：该轮船壳外板，舱壁板及内部骨架严重腐蚀，现该轮处于不适航状态，并取消船级。

据此，造成的货损，船东要承担由于不适航所造成的损失责任，并要求船东或船东保赔协会提供足额的担保，他们均未提出疑义。

按照1975年《北京理算规则》第2条规定：”对作为共同海损提出理算的案件，如果构成案件的事故确系运输契约一方不能免责的过失所引起，则不进行共同海损理算，但可根据具体情况，通过协商另作适当处理。

”因此，船方宣布的共同海损不成立，按照北京理算规则规定，提出协商解决和给予适当照顾，以致圆满解决了货损和油污损害的赔偿问题。

[2]上述案例说明合约约定按1975年北京理算规则理算的首先应明确责任，如果确系承运人不可免责过失引起的共同海损就不进行理算，即共同海损不成立，承运人的过失造成的损失负赔偿责任。

故在这种承运人不可免责的过失所致的共同海损进行分摊要求原因结果不可分割的观点之下，由承运人不可免责的过失所致的损失跟本就不属于共同海损，更遑论先加以分摊而后在追偿了。

最后再从公正的角度而言，众所周知，法律上的公正包括实体公正和程序公正。

所谓实体公正，可以说往往是表现在裁判结果的正确上，通过前文分析我们可以看到很多情况下，”先分摊，后追偿”的模式实际上是对船方有利，而对货方而言是极其不公平的。

从实际上操作来说受财产保全、责任人资信能力等多方面的因素的影响，分摊人能否追偿回自己开始的分摊还存在着很大的疑问。

货方首先需要承担共同海损案件中的诉讼费用，追偿时可能无法将该诉讼费用列入追偿数额，所以货方要部分承担诉讼费用。

因此，”先分摊，后追偿”的模式很难保证裁判的实体公正。

就程序公正而言，其要求之一就是要在诉讼中有能力、有条件举证的一方承担举证责任。

而”先分摊，后追偿”模式则有可能让货方证明船方存有过失，这也就违背了程序公正的原则。

由此可见”先分摊，后追偿”既无法保证实体公正也无法保证程序公正。

另外，从法的效率上来讲”先分摊，后追偿”必须要经过两次诉讼程序才可能达到采用其他方法一次就能解决所有问题的同样效果，这样其又浪费了诉讼资源又不符合诉讼的效益原则。

综合以上，通过其所依托的法律规则的分析，揭露这一原则实际上是对这些个法规的误读或者曲解而得出的；再通过这一原则在实际操作中带来的程序问题，以及对当事人一方的权利侵害，对法理的违背最终得出”先分摊，后追偿”这一原则的不科学性及不合理性。

参考文献：
[1]stewart c. body 等著：郭国汀译.scurtton租船合同与提单[m].北京：法律出版社，2001.748.
[2]《远洋运输》1980年第2期，第55页
作者简介：陈雷，性别：男，籍贯：湖北省宜昌市，学校：上海海事大学，专业：法律硕士（法学）。