关于城市房屋拆迁过程中政府行为的合宪性分析20世纪90年代以来，伴随着轰轰烈烈的城市扩张和旧城改造，中国经济的迅速崛起开始表现出强烈城市化的激情冲动。

在对“GDP增长”数字的盲目崇拜和对“经营城市”理念的人为误解中，部分地区的城建指导思想违背科学发展观，地方政府滥用行政权力，不公正的拆迁，尤其是滥用强制拆迁，不仅严重侵害城镇居民的合法权益，引发群众大量上访，甚至引发恶性事件，影响社会稳定。

2003年8月，南京市拆迁户翁彪在玄武区邓府巷拆迁指挥部办公室点燃自己浇满汽油的身体。

9月，同样的悲剧在北京天安门金水桥，发生在安徽农民朱正亮身上。

湖南嘉禾县珠泉商贸城项目建设中,嘉禾县政府违规介入，在“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子”的口号之下，集体滥用行政权力、严重违法违规、损害群众利益，从而引发了历时近一年的嘉禾拆迁事件。

还有“重庆钉子户事件”、“广州荔湾区钉子户事件”，都是以异常惨烈的表达方式掀开了野蛮拆迁的盖子，借拆迁和征地之名剥夺民众财产利益，成为许多地方政府的生财之道和一些官商的暴富捷径。

有关部门公开表示，很多地方借“公共利益”之名大搞商业开发。

那么究竟是什么原因使我国的城市化进行曲中奏出了不谐音呢？透过城建纠纷这个表面问题，我们会发现被拆迁人的合法权益被严重侵犯的情况现在几乎成为了一种普遍现象。

近年来不断出现的拆迁纠纷的深层原因实际上已涉及到法律困惑、公共利益、政府职能、司法救济、公众权利等诸方面。

本文就城市房屋拆迁纠纷基本成因，从法理与实践两个成面上，对法律冲突、公权错位、操作不当三大拆迁纠纷因素进行了探析。

一、法律冲突1．《城市房屋拆迁管理条例》违宪当前拆迁纠纷中很多老百姓向全国人大常委会联名提出对有关拆迁的法规违宪审查的建议，有关政府拆迁法规的合宪性已是一个不容忽视的问题。

目前全国各地强制拆迁公民合法私有房屋的主要依据是国务院2001年修订的《城市房屋拆迁管理条例》，该《条例》不仅没有有效遏止和解决房屋拆迁纠纷，反而使之愈演愈烈，根本原因在于它存在着重大缺陷。

《条例》中存在的最大问题是行政干预过多，有关强制拆迁的规定本身严重违反《宪法》及《立法法》。

按照《立法法》第8条规定，涉及对民事基本权利及财产权利的调整只能由基本法律调整。

而根据《宪法》第62条之规定，基本法律的制订主体只能为全国人民代表大会。

由此看来，《条例》中有关强制拆迁的规定是立法权的严重越位，该行政法规违背上位法，甚至是滥用。

《条例》第16条规定，“当拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿协议时由行政机关裁决”和第17条规定，“在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的实施强制拆迁”。

审视上述两条款，可以发现这一行政法规存在两个严重瑕疵。

一是以行政裁决的形式强制干预了民事主体之间合同订立，代替了民事法律关系中合同当事人对各自权利的意思表示；二是以行政法规涉及公民私有财产所有权的强制性处置。

《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”；而第8条规定把“民事基本制度”和“对非国有财产的征收”列为只能制定法律的事项。

因此，作为行政法规的《条例》其第16条、第17条规定与《立法法》第8条的相关规定相抵触。

拆迁补偿协议实质是民事财产关系的调整，属于民事基本制度中的合同法律关系对当事人双方权利、义务的规定。

因此，各级行政机关应该遵循《立法法》对民事基本制度的立法规制，即根本无权调整基本民事权利也就是公民的财产权利，不能以制定行政法规的形式干预合同的订立或者对私有财产所有权进行强制性处置。

人们特别是被拆迁人纷纷质疑我国城市房屋拆迁制度的合法性，并进而提出城市房屋拆迁制度的合宪性审查要求。

由于我国违宪审查机制的不健全，上述合宪性审查请求只能表达申请人对城市房屋拆迁制度的强烈怀疑，在现行体系下很难获得宪法救济。

2．《城市房屋拆迁管理条例》与民法的冲突拆迁本是民事行为,是拆迁人和被拆迁人之间就被拆迁人的房屋被拆除后的补偿、安置等事项的解决达成拆迁补偿安置协议的过程。

因此，拆迁行为应当是由民事法律而不是行政法律进行规范。

但是我国却是由作为行政法的《城市房屋拆迁管理条例》来规范的。

该《条例》与《民法通则》和《合同法》存在基本冲突，导致实践中被拆适人利益得不到保护。

首先，《条例》与当事人法律地位平等原则的冲突。

法律地位平等，是指在法律上，当事人是平等的，都应当享受相同的权利,承担相同的义务。

《民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”；《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。

当事人的法律地位平等，也是国家权力公正性的体现。

至少在法律规定中，国家的权力应当是中立的，不偏向任何一方当事人。

《条例》与当事人法律地位平等原则的冲突主要表现在第1条、第15条和第17条。

其中第1条是间接违反该原则的，第15条、第17条是直接违反该原则的。

《条例》第1条的重心在于保护拆迁人的利益；《条例》第15条课以被拆迁人单方搬迁义务违背民事主体法律地位平等原则；《条例》第17条没有体现国家权利安排上的公平性该条规定。

其次，《条例》与保护合法民事权益原则的冲突。

保护合法的民事权益是我国《民法通则》的一个基本原则。

《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何个人和组织不得侵犯。

”《条例》与保护合法民事权益原则的冲突，主要表现在《条例》第4条和第7条的规定上。

《条例》第4条排除对其他被拆迁房屋合法权利人利益的保护；《条例》第7条没有从根源上为保护公民合法民事权益设立防线。

最后，《条例》与私法自治的冲突。

私法自治,指个人得依其意思形成其私法上权利义务关系。

《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

”合同自愿也就是契约自由,这是经济民主的体现。

只有当事人享有这种自由，才能发挥其积极性和能动性,才能促进社会财富的增长。

但是《条例》第16条和第19条之内容违反了私法自治的原则，干预了契约自由。

《条例》第16条是依行政权力干预合同当事人意志的法律依据；《条例》第19条违反了《合同法》中合同转让的强制性规定该条规定。

[1]3．拆迁许可违背行政许可法的必要性原则根据《行政许可法》第12条有关行政许可设定范围的规定，国务院行政法规有权设定行政许可，该法赋予了国务院设定类似城市房屋拆迁许可的立法权限。

但是，《行政许可法》作为政府与市场、政府与公民关系重新定位的一部重要法律，在行政许可设定问题上并未局限于合法性原则，而是基于政府与市场关系中市场机制处于基础地位的立法价值取向，开创性地规定了法律、行政法规设定行政许可的必要性原则。

国务院《城市房屋拆迁管理条例》有关拆迁许可设定面临着《行政许可法》第13条规定的根本性否定。

第13条有关市场竞争机制可以有效调节的可以不设定行政许可的规定，实质上对出于商业开发目的申请拆迁许可的否定和限制。

房地产开发商需要拆除旧有城市房屋并不是不能通过市场方式解决，而实际上这也只能是开发商与居民之间的自愿选择才能达致的利益平衡。

政府不能通过发放拆迁许可方式代替市场主体的选择，尤其是对城市居民而言，其房屋不仅是其拥有的大宗财产，更是其赖以生息的家园，该房屋不能仅仅以金钱衡量，更应以居民以该房屋为基础的生存状态的价值衡量为准，这只能是城市居民在开发商提供的条件下的自愿选择，政府不能也不可能代替城市居民的作出判断。

市场经济条件下，政府处理其与公民之间的关系应该首选取市场手段，如果市场手段无法解决，政府才能采取带有强制性质的行政手段，如拆迁许可方式。

行政许可设定的基本原则，任何法律、行政法规设定行政许可均应遵从。

[2]当前，许多城市出于“经营城市”目的，为了筹集城市建设资金采取低价拆房、高价卖地的土地储备制度不仅违反了《行政许可法》规定的必要性原则，更是与政府自身定位有着本质的悖离。

基于所谓的土地储备需要对城市房屋实施拆迁也不具备严格的合法性。

通过法律解释的方法，可以认定现有规制拆迁的文本规则本身违宪违法，对“公益性”拆迁和“商业性“拆迁不加区分，规则内部矛盾重重，使得难以做到依法拆迁。

地方政府和开发商往往利用制度上的缺失强制拆迁，联手侵吞公民的土地使用权和房屋的价值，获取暴利。

宪政权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够以及思维方式上的错觉是导致这种状况的制度和心理原因。

因此必须将城市房屋拆迁行为纳入法治轨道，这有利于化解拆迁中的利益冲突，加强对人权、财产权的保护，规制政府行为，推动社会经济的发展。

二、公权错位1．政府违法干预和插手拆迁是公法行为，公权介入私权要有充足的理由。

政府之所以有权征用土地和老百姓的房屋，不是基于它的土地所有权，而是基于主权行为。

所以，政府征用土地必须是与主权行为有关的，而不应是经济目的。

但是，拆迁可以为开发商带来巨额商业利益，同时也能为地方政府带来几十倍甚至上百倍的土地差价。

许多地方政府之所以乐于插手房屋拆迁，主要原因是从中可以获取拆迁补偿和土地出让差价，赚取流动资金。

个别地方领导为出政绩、搞形象，地方的城市旧城改造和房屋拆迁工作不讲求实效，没有量力而行地合理确定拆迁规模。

政府在诸多拆迁纠纷中，或多或少的都起了“重要”作用。

政府部门在拆迁工作中违法行政容易引发了群众不满，造成较大的社会矛盾。

政府在城市拆迁中的角色失当表现为：其一、职能“错位”。

有些地方的拆迁办公室既是行政机构，又是拆迁人，当运动员又当裁判员。

甚至有部分房屋拆迁管理部门代表的是拆迁人的利益或充当拆迁单位，直接参与和干预应由拆迁人或拆迁单位承担的拆迁活动；其二，职能“越位”。

有一些地方政府为追求城市发展速度而忽视法定程序，滥用拆迁行政许可权，导致违法拆迁。

譬如：还未收回拆迁户的土地使用证，就擅自将房屋的土地使用权交给开发商；未经法定审查和审批程序就组织实施拆迁计划；向不具备建设项目批准文件的拆迁人颁发拆迁许可证等。

一些地方政府不顾当地经济的实力，盲目扩大建设规模，搞旧城拆建，后续资金投入跟不上，因而造成拆迁安置方案不落实；其二、职能“缺位”。

政府在组织拆迁听证、监督中介机构公正评估等方面少有积极作为。

拆迁裁决程序缺乏公开、公正，裁决内容不具体。

拆迁主管部门对被拆迁的房屋、附属建筑、临时建筑、违法建筑认定的随意性很大，认定事实缺乏依据，透明度不够。

2．司法功能的偏离与救济不力对公民生命、自由和财产的强制执行必须经过司法程序，这是法治社会的最基本的要求。

在城市房屋拆迁过程中，拆迁户的合法权益遭受损害时，往往求助被视为维护正义最后一道屏障的法院。

但面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约，使司法部门在审理涉及拆迁纠纷的案件中处于比较尴尬的境地。