英美法系的判例法对我国构建判例制度之启示摘要：我国是大陆法系国家，是以制定法为主要法律渊源的国家，但制定法有僵化、滞后弊端，同时，随着社会的发展，新情况的小断涌现，法律漏洞小断出现，严重影响了我国法律的适用，司法的公正。

本文主要介绍了英美法系的判例法，以及大陆法系主要国家对判例的态度，探讨我国了构建判例制度的可行性和必要性以及判例制度的构建。

关键词：判例可行性必要性构建一、英美法系中的判例法判例法是英美法系国家重要的法律渊源。

判例法是一种法律制度，是以判例作为法律的表现形式，是创制、遵循判例的法律体系。

判例法同制定法一样是一种法律渊源，它追求的精神实质是同样情况或同样案件在今后能得到相同的处理，具有规范效力。

与制定法相比较，判例法具有以下几个方面的特点：第一，判例法是不成文法，不是制定法、法典法，缺乏严密的内在逻辑结构。

判例法没有明确的、规范的表现形式，其法律规则或原则存在于法院的个案判决之中。

判例法没有很系统的理论阐述，虽以文字符号表现，但判例法不是由这些词语构成，而是包含在判例中的权威性的原则。

由一系列判例形成的法律规则，是法官们在日积月累的审判活动中逐渐形成的。

从体系上来讲，它显得灵活、随意、散漫。

第二，判例法是法官创制法律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。

判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生。

在西方法学专著中，判例法往往被称之为“法官创造的法律”(judge-made law)或简称为“法官法”。

法官对判例的产生起到了决定性的作用。

这种创制法律的模式，对法官素质具有较高的要求。

第三，判例法具有开放性。

由于判例法的创制修改不需要立法机关的专门程序，当法律无法跟上现实社会复杂多变的脚步时，法官可以灵活地根据当前情况，本着公平、正义的原则对新型的、疑难的或法律未规定的案件，用判决对法律进行补充、解释、发展、创制，在一定程度上避免法律与现实的脱节。

判例法本身也不是一成不变的。

法官在适用判例的过程中，针对社会发展现状，基于正义要求，通过对过时判例的规避，或创制新的判例使其适应新的社会需求。

我们现在看到的一些英美法系的判例与它最初产生时的状况相比，已发生了重大改变。

二、大陆法系主要国家对判例法的态度按照传统理论，制定法是大陆法系的基本法律渊源。

法官在审理案件时不承认“遵循先例”的原则，判例不是法律渊源。

这也是两大法系的区别之一。

19世纪以来，英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强，判例在大陆法系的作用开始加强。

法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。

法国的行政法基本上是在判例的基础上发展起来的。

法国的行政法院自成体系，早期的行政制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。

德国的法院通过判例创设了许多新规则，如交易基础、情势变更、滥用权利等影响很大的理论。

这些判例由联邦最高法院以裁判的形式定期出版，在实务中引用的比例较大。

虽然德国没有明确采用遵循先例原则，但判例在德国具有事实上的拘束力，而非法律上的拘束力。

二战后日本受美国法制的影响，开始借鉴判例法，最高法院出版的“判例集”具有一定的拘束力。

日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判决。

就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。

三、我国建立判例制度的可行性（一）中国存在判例制度的历史积淀考证我国法制发展历史，早在奴隶制时代我国就有判例法。

商代“有咎比于罚”的规定最早体现了比照先例予以处罚的思想，此外，史籍中“五刑之属二千”和“夏刑二千条”，所指的名目繁多的判例，以及春秋战国时代的《左传》、《国语》中的有关记载等，都证明了我国在制定法历史渊源之前，就己经形成了“遵循先例”的裁判方式。

进入封建时期后，经过激烈的社会变革，制定法逐步兴盛起米，由此我国才形成了“混合法”体系，但就是在这种情况卜，判例仍然是我国古代法律体系的重要组成，甚至又出现了新的发展。

如，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断案”、元代的“断例”等等。

虽然我国历史上的判例法制是建立在奴隶制和封建制之上的“政法合一”的专制体制，与英美法系由法官创制和解释法律的判例体制大相径庭，但_者也有一致之处，就是赋予判例以法律拘束力并遵循先例。

由于有这种判例制度的历史积淀，我国借鉴现代判例制度自然成为可能。

（二）中国具有借鉴判例制度的现实基础和实践基础自新中国成立以来，制定法成为了我国主要的法律渊源，小论法律理论和实践，都没有赋予“判例”法律约束力。

但尽管如此，实践中先前裁决的影响力依然是明显的，因为在我国，事实上大多数卜级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向。

此外，从1985年开始，最高人民法院公报开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。

这些典型的案例形象、生动，有具体的文字，与概括的抽象的成文法相比更加明确具体，具有可操作性，法官律师甚至老百姓都可以通过案例加深对法律规则的理解。

一时期以来，这些案例不只包括简单的审判结果，而目_容纳了详细的判决理由。

2002年，郑州中原区法院首开先河，规定该院审判委员会发布的“先例判决”具有约束力，本院在审理同类案件时应当参照，这一尝试引起轩然大波，被指与英美法系的判例法“形不似而神似”。

这说明在我国借鉴判例制度，小仅人们在观念上能够接受，也符合人们的习惯做法，有其现实的基础。

（三）世界两大法系的融合发展经验也为中国借鉴判例制度提供了可能随着时代的发展和经济全球化的驱使，两大法系之间开始了相4_的借鉴、吸收和融合，这种融合自19世纪以来己大有发展，英美法系国家在判例法的基础上，增加了大量制定法，迅速提iu了制定法的地位。

与此同时，大陆法系国家为了摆脱机械的法典条文的束缚，对判例法也逐渐加以重视，以奥地利法学家埃利希为首的自由法学派的学者提出了“活的法律”主张，建议应积极借鉴判例法的精华以消除制定法的机械繁冗弊端。

由此，从20世纪以来，判例在补充法典的内容、指导法官办案方而的作用大大加强。

大陆法系国家虽然一直保持传统的立法方式，小承认判例的法律渊源效力，但在大陆法系国家的法律中，己通过直接或间接、明示或暗示的方式为判例法的成长提供了一定的空间。

“两大法系融合的趋势表明，有着小同法律文化传统的国家总是力图相勺_借鉴，取长补短，在保护自己传统的特色的同时吸纳外来异质法律文化，这正是我国可以并应当借鉴判例法的基础。

四、我国建立判例制度的必要性（一）判例制度有利于克服制定法的弊端在大量的法律实践中，制定法的局限性主要表现在:<1)制定法的创制和修改或废除需要经过复杂而严格的法律程序，而社会、经济却是小断发展变化的，所以制定法在适用中必然缺乏应变性。

<2)制定法的法律规则是普遍适用的行为规则。

这种普遍性和非个别性决定了法律规则过于原则，只适用于一般情况，而小能适用于特殊的个别情况。

所以，当法律的普遍规则适用于个别情况时，司一能出现违背自身立法目的的结果。

<3)制定法小可能解决当前与末来社会生活中司一能而临的全部法律问题，一般只能反映出当前时代的主要社会关系，因而随着社会的发展和进步，其小司-避免地会表现出一定的局限性和滞后性。

为实现有效的法律调整，对制定法缺陷的弥补是必须的。

而在弥补方式上，笔者认为采用判例制度是最佳方式，原因在于:第一，判例制度内容}一分丰富，它所确认的法律规则很详尽，司一以很好弥补制定法的漏洞。

第_，判例法能够根据社会的发展，运用创新手段、渐进的方式对现有法律规范进行修句和完善，使法律适应小断变化的社会生活，加强制定法的应变性，目_保持法律的稳定性。

第二，判例制度中法官可以通过归纳思维的运用，通过对具体案件事实的分析推理而做到法律适用中的具体问题具体分析和具体处理，从而有效解决因制定法规则过于原则、概括而无法适用于个别特殊情况的弊端。

（二）判例丰富我国司法解释制度，弥补现行司法解释制度的缺陷司法解释是国家最ICJ司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释，日的是为了更好的理解制定法的立法木意，弥补立法的空白和漏洞，统一司法适用。

毫无疑问，司法解释在现实生活中发挥了极其重要的作用，但是弊端同样存在。

首先，司泛解释采用成文法形式作为对成文法的补充，依然小能避免前述成文法律滞后性等缺陷。

而且，将立法问题通过司法机关以成文司法解释做出，并且在现实巾)’一泛适用，有仗犯立法机关立法权之嫌。

甚至有学者称之为“司法立法”。

另外，我国最i }}人民法院与最i }}人民检察院都被赋予法律的解释权，而它们各自颁布的司泛解释在现实中却经常出现内容小一致、相互冲突的现象，严重影响法制的统一。

因此，改革我国的司法解释制度应该被提上日程。

将代表判例解释的案例指导制度纳入我国司法解释体系成为了一种值得考虑的尝试，利用判例的及时性、灵活性、可操作性弥补成文司法解释的缺陷，逐渐加人判例解释在司法解释中占有的比重，像以判例解释为主的司法解释体系过渡，改变立法权与解释权模糊小清的窘状。

（三）判例制度有利于法官整体索质的提高实现司法公正，提高司法效率，弘扬司法正气，维护司法权威首要的任务就是全而提高法官的职业索质。

目前，随着我国法律职业人队伍小断发展壮大，法官整体索质有所提高。

但由于长期以来，我国对法官来源、任职条件和专业背景等没有严格的要求，致使我国法官队伍索质与司法公正的要求还有很大的差距，法官索质还需进一步提高。

而要提高法官索质，就要从专业知识、审判经验、论证技能，以及对法律原则和精神的领悟能力方而进行综合评价。

它要求法官除了具备丰富的法律理论知识外，还要具备娴熟的实践技术和经验的积累，在司法实践中应具备寻找问题、理解问题、解决问题的能力。

而在判例制度中，由于法官要创制判例、遵循判例，这就需要法官在判案时具备史多的思辨、史多的视角、史大的智慧。

通过运用判例制度所蕴涵的这些激励机制和约束机制必将有利于法官索质的提升。

（四）判例制度有利于提iu司法效率适用制定法，其审判程序较为复杂，一般情况是:法官接受案件时，首先给案件定性，然后根据案件性质寻找法律条规，最后比对案情和法律条文对案件当事人做出判决。

而在判例制度背景卜法官在审理案件时，只需要找出与本案相似的判例，运用}x_别技术即可直接判决u}，减少了小必要的重复劳动，既节省了时间、精力又保证了判决的准确性，所以采用判例制度必然有利于提iu司法效率。

（五）判例制度有利于统一法律适用标准、增强司法的相对独立，减少行政对司法的干预在我国，由于制定法的缺陷，法官被赋予了一定的自由裁量权，但这造成了法律的严密性小足，适用中随意性增大，相同类型、相同事实的案件，在小同法院或同一法院小同法官的审判卜，出现小同甚至完全相反判决结果的现象却经常出现，再加上我国法律历史传统和制度设计的原因，社会各种因索，特别是行政对司法的干预问题，显得特别突出，司法活动们们受到地方保护主义和部门保护主义的干扰和影响，从而造成司法裁判活动中法院、法官小能独立判案的现象。