最高法院：审理建设工程合同纠纷16个疑难问题裁判规则
徐忠兴2015-12-05 收藏
阅读提示：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院针对审理建设工程合同纠纷案件的裁判观则主要分布于《最高人民法院公报》、《民事审判指导与参考》、《人民司法·案例》、《商事审判指导》等公开出版物以及公布的指导性案例中。本文汲取于《最高人民法院公报》、《人民司法·案例》刊载的典型案例，梳理、总结出16个相关疑难问题，并以“要旨”、“解析”、“链接”的编排体例，阐释其裁判思路，供您在处理相关纠纷时参考。本文为小儿生日所作，是为念。
问题1.当事人已经约定了建设工程价款结算，审计机关对此所做的审计报告能否影响双方结算协议的效力？
〔要旨〕在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。
〔解析〕根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事合同当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定民事合同双方当事人之间结算的当然依据，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。根据《合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的，可视为对合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
〔链接〕最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：司伟、沈丹丹，2013年3月20日），见《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）“裁判文书选登”。
问题2.已经经过工程建设强制性标准审查确认合格的房屋，如果存在裂缝、渗漏等质量问题，房屋出卖人能否据此免责？
〔要旨〕建设行政主管部门出具的房屋质量合格文件，不能作为房屋出卖人免除房屋存在裂缝、渗漏等质量缺陷责任的当然证据。
〔解析〕人民法院依法独立行使审判权，在审理案件中以事实为根据，以法律为准绳。人民法院据以定案的事实根据，是指经依法审理查明的客观事实。根据《建筑法》第六十条、第六十二条的规定，竣工验收的建筑工程的屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷，且建筑工程实行质量保修制度。该法及国务院《建筑工程质量管理条例》未对“质量缺陷”作出进一步的解释或规定。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”参照该条规定，只要房屋建筑工程质量不符合法定标准以及合同目的，则可以认定存在质量缺陷。根据《建筑法》第五十二条的规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。根据《建筑工程质量管理条例》第三条、第十六条的规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建筑工程质量负责，建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织对建筑工程质量负责的有关单位进行竣工验收，由勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件后，方可交付使用。在当事人对房屋建筑工程质量提起的诉讼中，建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，仅属诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力，如果存在房屋裂缝、渗漏等客观事实，并且该客观事实确系建筑施工所致，则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷。除有特别约定外，房屋出卖人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定，房屋买受人因房屋存在质量缺陷为由向出卖人主张修复等民事责任的，人民法院应当予以支持。
〔链接〕江苏省盐城市中级人民法院民事判决书（2009年5月15日），见《杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》《最高人民法院公报》2010年第11期（总第169期）“案例”。
问题3.备案的建设工程施工合同与在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同实质性内容不一致的，应当以哪个合同文本结算工程价款？
〔要旨〕当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是以存档合同文本为依据。
〔解析〕建设工程施工合同是发包人与承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务关系的协议。实践中往往出现当事人双方持内容不同的合同版本作为各自结算依据的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以在建设行政主管部门或建设档案管理部门存档的合同文本作为结算工程价款的依据。
〔链接〕最高人民法院（2007）民一终字第74号民事判决书（审判长：张进先，审判员：吴晓芳，代理审判员：宋春雨，2007年12月7日），见《西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2008年第8期（总第142期）“裁判文书选登”。
问题4.承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续，质检部门就此出具的验收报告是否具有法律效力？
〔要旨〕承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续，质检部门就此出具的验收报告不能产生相应的法律效力。
〔解析〕《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”上述法律、法规规定表明，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利。在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。
〔链接〕最高人民法院（2010）民提字第210号民事判决书（审判长：冯小光，代理审判员：贾劲松、关丽，2011年6月9日），见《威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案》，载《最高人民法院公报》2013年第8期（总第202期）“裁判文书选登”。
问题5.建设工程施工合同的债权人将债权转让给第三人并通知债务人的，该转让行为是否合法有效？
〔要旨〕建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让即合法有效。
〔解析〕合同权利转让，是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。合同权利转让包括全部转让和部分转让两种。合同权利全部转让的，转让人退出合同关系，受让人成为新的债权人；合同权利部分转让的，转让人与受让人共同享有债权。根据《合同法》第七十九条的规定，以下三种情形合同权利不得转让：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。我国现行法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权，且债权人已将该转让行为通知债务人的，债权转让即合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
〔链接〕最高人民法院（2007）民一终字第10号民事判决书（审判长：冯小光，审判员：张进先，代理审判员：宋春雨，2007年10月16日），见《陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2007年第12期（总第134期）“裁判文书选登”。
问题6.鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，应以哪种鉴定意见确定工程价款？
〔要旨〕鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。
〔解析〕鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般不应以定额价作为依据，而应以市场价进行鉴定的意见作为定案依据。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平，如果采用定额取价，不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。最后，根据《合同法》第六十二条第（二）项的规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。若所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
〔链接〕最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决书（审判长：韩延斌，代理审判员：王林清、李琪，2011年11月17日），见《齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2012年第9期（总第191期）“裁判文书选登”。
问题7.无效建设工程合同项下的建设工程经竣工验收合格的，承包人能否获得比合同有效时更多的利益？
〔要旨〕建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
〔解析〕依据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
〔链接〕最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决书（审判长：张进先，代理审判员：宋春雨、王毓莹，2011年10月23日），见《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2013年第11期（总第205期）“裁判文书选登”。
问题8.一审法院就建设工程委托作出的鉴定意见，当事人有异议提起上诉的，二审法院应如何认定该鉴定意见的效力？
〔要旨〕一审法院基于当事人的申请，对已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等委托鉴定形成的鉴定意见，当事人在二审质证时未提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定意见的证明力。
〔解析〕鉴定意见是诉讼证据类型之一，是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”在审理建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证后，当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定结论的证明力。
〔链接〕最高人民法院（2004）民一终字第118号民事判决书（审判长：程新文，代理审判员：刘银春、陈朝仑，2006年2月27日），见《金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案》，载《最高人民法院公报》2007年第7期（总第129期）“裁判文书选登”。
问题9.发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件？
〔要旨〕只有当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，承包人提交的竣工结算文件方可作为工程款结算的依据。
〔解析〕《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用本条司法解释的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。同时，不适用本条司法解释，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据，并不意味着通用条款第33条第3款的内容对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。
〔链接〕最高人民法院（2006）民一终字第52号民事判决书（审判长：韩玫，审判员：张进先、吴晓芳，2007年3月13日），见《江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2007年第6期（总第128期）“裁判文书选登”。
问题10.建设工程存在明显的质量问题，承包人能否以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格？人民法院应如何处理？
〔要旨〕工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不应支持。对于该类工程质量的整改，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
〔解析〕承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返
工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”依据上述规定，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不应支持。对于该类工程质量的整改，在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
〔链接〕江苏省高级人民法院民事判决书（2012年12月15日），见《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2014年第8期（总第214期）“案例”。
问题11.因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，人民法院应如何确定停工损失和停工时间？
〔要旨〕因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，双方当事人对停工时间未作约定或未达成协议且放任停工损失扩大的，应各自承担相应的责任。人民法院应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
〔解析〕因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工撤场还是复工问题未作约定或未达成协议的，双方应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包人对于停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包人、分包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。关于停工损失的分担，因发包人提供地质报告有误，从而导致建设工程停工，对此应承担主要责任；承包人放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，也应承担一定责任。同时，人民法院在确定计算由此导致的停工损失所依据的停工时间时，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
〔链接〕最高人民法院（2011）民提字第292号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：王丹、司伟，2011年11月8日），见《河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案》，载《最高人民法院公报》2013年第1期（总第195期）“裁判文书选登”。
问题12.因签约前未曾预见的特殊地质条件导致建设工程出现质量问题，双方当事人应如何承担责任？
〔要旨〕因签约前未曾预见的特殊地质条件导致建设工程出现质量问题，人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位的责任承担。
〔解析〕根据《建设工程质量管理条例》的规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘查、后设计、再施工的原则；建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查；施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。据此，在因特殊地质条件影响工程质量的案件中，若建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设计文件未经过建设主管部门审查批准的，应对于因双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。而施工单位也应秉持诚实信用原则，采取合理施工方案，避免损失扩大。在建设单位未提交建设工程详细勘查报告和经过审核的施工图纸情况下，施工单位违背基本建设程序、未遵循诚实信用原则履行自己的义务的，亦应对由此造成的损失承担相应的责任。人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位对于建设工程质量问题的责任承担。
〔链接〕最高人民法院（2012）民提字第20号民事判决书（审判长：韩玫，代理审判员：李琪、肖峰，2012年6月25日），见《海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2015年第6期（总第224期）“裁判文书选登”。
问题13.如何区分建设工程合同与承揽合同？
〔要旨〕建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。在界定建设工程时，应以建设工程《合同法》的立法目的为指导，并结合相关行政管理性法规的规定加以分析。
〔解析〕建设工程合同本质上属于承揽合同，只不过因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状况，《合同法》才将建设工程合同从承揽合同中分离出来单独加以规定。两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。由此，两者的区分问题可转化为如何界定建设工程的问题。在界定建设工程时，必
须考虑到《合同法》将建设工程合同从承揽合同中分离出来的立法目的。《合同法》专章规定建设工程合同主要是为了规范建设市场，解决建设工程质量低劣的问题。建设工程合同独立性得以确立的主要原因和合理化因素也正是这两个方面：其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。可以说，对建设工程合同作出独立规定是基于建设市场的现实需要。此外，界定《合同法》上的建设工程还应结合相关行政管理法规的规定。由于建设工程的重要性，国家出台许多行政管理性法规对之加以规范，如《城乡规划法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等，这与建设工程《合同法》的第一个立法目的是相通的，也正是由于建设工程的重要性，《合同法》才将建设工程合同专章加以规定。
〔链接〕浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖商终字第72号“浙江大东吴集团钢构有限公司与湖州升浙建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案”民事判决书，见《建设工程合同与承揽合同之区分》（作者：辛坚、闵海峰、章豪杰，浙江省湖州市中级人民法院、浙江省湖州市吴兴区人民法院），载《人民司法·案例》2011年第8期，第42页。
问题14.建设工程合同双方约定一方提供的预算单作为合同附件的，该预算单对合同的另一方是否必然具有约束力？
〔要旨〕虽然合同双方签订的主合同明确约定了一方提供的预算单作为合同附件，但并不因此免除预算单提供方对其提供的预算单符合双方真实意思表示的举证责任。对方未在该预算单上签字，法院在无法确认该预算单是否符合当时双方的真实意思表示的情况下，该预算单不具备合同附件的法律效力。
〔解析〕合同附件是合同的有效组成部分，应当也是双方合意的结果，符合合同的基本要义。在对方对此予以否认且其没有签字盖章确认的情况下，合同附件持有者应当负有证明该附件符合双方真实意思表示的举证责任，或者有其他证据及事实予以佐证。在建设工程合同中，虽然原、被告双方签订的合同明确约定了被告的预算单作为合同附件，但并不代表只要是被告提供的预算单均可以作为合同附件。该合同附件首先应当符合实际情况，即原、被告双方当时的真实意思表示。作为该预算单的持有者，被告有义务证明该预算单是双方的真实意思表示，即该合同附件已经成立。根据《合同法》关于合同成立的基本规定，必须有对方的签字或者盖章，否则该合同附件也无从成立，除非被告能够提供其他证据予以佐证，如原告在其他场合将该份预算书提供给他方作为其工程的依据等。否则，该预算单并不符合合同的基本要件，无法看出双方已经就此达成合意。另一方面，如果该预算单由被告盖章，原告并未盖章，但由原告持有并出示，作为证据提交，则当然应当予以确认，因为原告的该行为已经表示其认可了该预算单的内容。
〔链接〕浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第488号“宁波市鄞州建筑有限公司与宁波市天立钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书，见《建设工程合同中预算单的审查与定性》（作者：汤涛，浙江省宁波市鄞州区人民法院），载《人民司法·案例》2013年第18期，第89页。
问题15.在建设工程竣工验收备案制的背景下，如何认定建设工程质量？
〔要旨〕在建设工程竣工验收备案制的背景下，对涉及工程质量实体认定问题的建设工程纠纷，应在鉴别竣工验收与竣工验收备案的不同法律性质并明确建设工程质量验收主体的基础上，回归私法自治领域，在查明合同约定及履行情况的基础上进行裁判。
〔解析〕在建设工程竣工验收核定制时期，建设工程竣工验收由质监部门组织实施，并由其对建设工程质量核定合格或优良等级，出具评定证书。备案制施行后，建设单位成为组织实施建设工程竣工验收的主体，而质监部门从工程质量核定主体转变为质量监督管理主体。竣工验收是对施工单位是否全面履行合同义务、建设工程质量是否符合合同约定的一种确认，具有民事法律行为的性质，其效力及于合同各方。而竣工验收备案仅是对建设单位自主组织的竣工验收行为等进行程序性、形式性的审查。因此，在建设工程质量的实体认定上，竣工验收具有决定性的意义，其也是竣工验收备案的必要前提和基础。在备案制下，《建筑工程施工质量验收统一标准》作为国家标准，确定了工程质量合格的基本标准，主要条款具有强制性。施工单位必须确保工程质量达到验收合格标准，否则依法不得交付使用。除了国家标准以外，还有由各地、各级行业协会制定的行业标准等。由此，建设工程竣工验收备案制度对建设工程质量提出了基本的要求，并未限制、禁止当事人就工程质量进行高于合格等级的约定。合同如作这类约定是双方意思自治的结果，对当事人均有约束力，即施工单位除了应当达到备案制下的合格标准，还应达到合同约定的其他工程质量标准。前者是法定义务，后者是合同义务，施工单位均应切实履行。
〔链接〕上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民二（民）终字第652号“上海正文房地产开发有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷案”民事判决书，见《竣工验收备案制下的建设工程质量认定》（作者：张晓频，上海市第二中级人民法院），载《人民司法·案例》2011年第8期，第33页。
问题16.对于建设工程施工合同承包人主张工程价款优先受偿权案件，人民法院应如何处理？
〔要旨〕建设工程价款优先受偿权期限属于除斥期间，不适用中止、中断或延长的规定；建
设工程正常竣工时优先受偿权的起算点为竣工验收合格之日；建设工程无法正常竣工时优先受偿权的起算点为合同约定的竣工之日；预期利润不属于建设工程优先受偿权的范围；转包合同、非法分包合同中的实际施工人享有工程价款优先受偿权。
〔解析〕一、适用建设工程价款优先受偿权的条件。《最高人民法院关于建设工程价款优先受让权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”就该条规定的字面意思理解，竣工是承包人行使优先权的一个起算点，而权利的行使期限为六个月。1．优先受偿权期限的性质。由于建设工程优先权属于他物权范畴，故可以参照担保物权和其他优先权期限的法律性质来理解这一问题，建设工程价款优先受偿权期限应属于除斥期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。2．建设工程正常竣工时优先受偿权起算点的确定。何为竣工？司法实践中，已完工程涉及竣工的概念主要有三处：一为提交竣工报告；二为竣工交付使用；三为竣工验收合格。笔者认为，《批复》第四条所规定的竣工应当是指竣工验收合格。当然，在承包人已经按时提交竣工报告，发包人故意拖延，不组织验收的情况下，竣工的概念则并不一定要局限于竣工验收合格，此时，或可认为承包人有权在建设工程合同约定的竣工之日到来时行使优先权。3．建设工程无法正常竣工时优先受偿权的起算时间。当建设工程处于无法正常竣工的情形时，工程价款优先受偿权的起算时间就转化为建设工程合同约定的竣工之日。二、建设工程价款优先受偿权的保护范围。《批复》第三条将建设工程价款优先权的范围，限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，对于承包人的垫资款、预期利润是否属于建设工程优先权涵盖的工程债权范围则没有明确。1．垫资款。笔者认为，承包人垫付的资金如果已经实际物化到建设工程中，则属于建设工程优先受偿权的范围。2．预期利润。《批复》第三条明确规定了可以优先受偿的范围为实际支出的费用，预期利润并不属于施工过程中实际支出的费用范畴。三、转包合同、非法分包合同中的实际施工人能否享受工程价款优先受偿权。笔者认为，应当赋予上述合同中的实际施工人优先受偿权，《批复》第四条所规定的承包人主张优先受偿权的条件亦应适用于此类无效合同的实际施工人。
〔链接〕浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第1288号“浙江万峰建设工程有限公司与黄山明珠投资信息有限公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书，见《施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》（作者：丁林阳，浙江省绍兴市中级人民法院），载《人民司法·案例》2012年第18期，第72页。
施工合同纠纷中关于工程款结算和支付应当注意的九大 问题 在建筑工程施工合同纠纷中，当事人因工程款结算及支付工程款具体数额而发生的争议，通常是案件的主要争议焦点。一般情况下，确定工程款结算方式及数额的基本依据是双方当事人合同的相关约定，但审判实践中常常会出现合同对此约定不明或者约定无效或者因履行合同的行为导致难以依照合同约定确定工程款数额的情形。这就需要法官依据合同约定并结合案件的实际情况予以认定。 问题一：《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的适用 该解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到施工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。” 从司法解释的内容看，对于一方提交的结算文件的效力非常明确，即承包人提交的结算文件只有在双方有明确约定的条件下才能作为结算依据，产生按单方报价结算的后果。如果双方对此没有明确约定，则单方报价的结算文件不得作为结算依据。我们认为，适用司法解释第二十条的前提应当满足三个条件：(1)要有明确约定。即当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算期限，
且在该期限没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力。因此，发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出结算报告作为结算依据的基本条件;而发包人收到承包人提出的结算报告后，在约定期限内不予答复，是结算报告作为结算依据的必要条件。(2)提交结算文件的方式必须是书面的。递交结算的方式不适用留置送达。如果承包人不能举证证明已向发包人递交了结算报告，则不能产生作为结算依据的法律后果。(3)发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期不予答复。只有在同时满足上述三个条件的情况下，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。 但在实践中，无论是当事人还是法院，在认定该条的性质和适用中，仍时常发生分歧。导致两级法院对此认定和判决不统一。比如，审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，发包人与承包人采用建设部制定的建设工程施工合同格式文本签订了施工合同，内容大多属于通用条款。其中第三十三条第三款规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后二十八天内无正当理由不支付工程结算价款，从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”在工程竣工验收合格后，承包人向发包人报送了竣工结算文件，而发包人未作任何答复。承包人即以该施工合同通用条款第三十三条第三款为依据，直接请求按照最高人民法院《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释》第二十条的规定，判令发包人按照承包人报送的结
万方数据
建设工程合同常见纠纷及解决方法 作者：郭喜军 作者单位：中铁十七局集团第四工程有限公司 刊名： 法制与社会 英文刊名：LEGN SYSTEM AND SOCIETY 年，卷(期)：2010(10) 被引用次数：1次 本文读者也读过(10条) 1.沈琦浅谈民房承建合同的性质及法律适用[期刊论文]-法制与社会2009(21) 2.张挪亚.ZHANG Nuo-ya建设工程合同履行中常见的纠纷及其防范[期刊论文]-山西建筑2010,36(21) 3.张秀梅.张洪源建筑工程合同工程价款结算的法律适用问题[期刊论文]-山东审判2007,23(4) 4.钟家荣建筑工程施工合同纠纷及对策分析[期刊论文]-城市建设2010(14) 5.马可健.陈谮建设工程合同无效的认定及法律责任解析[期刊论文]-建筑2008(11) 6.张婷建设工程合同索赔管理关键因素研究[期刊论文]-现代商业2009(20) 7.田英珠论加强建筑工程合同的管理[期刊论文]-华章2010(11) 8.杨勇.陈天柱建设工程合同与工程索赔程序的探讨[期刊论文]-城市建设2010(13) 9.王红兵.WANG Hong-bing浅谈建筑工程合同的风险及对策[期刊论文]-山西建筑2008,34(28) 10.牛敏照.牛怡霖论建设工程合同中承包商的风险防范[期刊论文]-大众商务（下半月）2009(12)引证文献(1条) 1.柯洪.鲁宝智ADR纠纷处理方式下的承包商应对工作研究[期刊论文]-建筑经济 2011(4) 引用本文格式：郭喜军建设工程合同常见纠纷及解决方法[期刊论文]-法制与社会 2010(10)
篇一：签订买卖合同时如何有效约定管辖法院 签订买卖合同时如何有效约定管辖法院？ 张国华 企业对外签订买卖合同，经常涉及“约定管辖”。十一届全国人大常委会第二十八次会议通过的《关于修改民事诉讼法的决定》，对“约定管辖”进一步作出明确规定。我们应注重理解和运用，适当约定较为便利、合适的法院打官司，以节省诉讼成本，达到诉讼目的。 “约定管辖”须符合法定规则。笔者在多年的法制服务活动中，发现有些企业想方设法、费尽口舌争取到管辖条款，却因约定欠妥而得不到法院认可，到头来空忙一场，还因管辖异议，被人为拖延诉讼，贻误时机，实在可惜。 请看以下案例： 案例一：某不锈钢制品公司与山东的某贸易公司签订供销合同一份，约定不锈钢制品公司向 “如发生纠纷，贸易公司供应不锈钢紧固件。为保障货款回笼，不锈钢制品公司提议写出约定： 由不违约方所在地的人民法院解决。”合同签订、送出30多万元货后，贸易公司迟迟不付款。为此，不锈钢制品公司向本市法院起诉。但诉状送达被告时，贸易公司却提出管辖权异议。法院经审查认为，在审理前无法判定谁才是合同约定的“不违约方”。裁定将案件移送到被告即山东贸易公司所在地法院处理。 案例二：赵某经朋友介绍认识了在上海办公司的沈某，两人一见如故。当赵某拿出以往格式合同打算给对方签字时，沈某仔细看过提出补充条款：“如发生争议，应协商解决；协商不成，则交由乙方（指沈某公司）所在地法院裁定”。赵某为了公平，要求把条款改为“交由甲方（指甲方工厂）或乙方所在地法院管辖”，终于达成协议。签约后，赵某按时送货到对方公司，可左等右要就是追不到货款，则一纸诉状送给本市人民法院。立案庭法官看后告诉他，由于约定的管辖条款无效，须到对方所在地法院起诉。 案例三：原告某金属材料有限公司与南通某贸易有限公司签订钢材买卖合同，双方约定：如发生争议协商不成，则向xx市中级人民法院提起诉讼。因该案标的额不超过95万元，属基层法院管辖范围，承办法官查明事实后，将该案依法移送。 那么，究竟应如何有效地约定管辖法院呢？归纳起来，应把握“五个只能和不能”及“两个不得”。 一是只能约定一审法院，不能约定二审法院。根据我国法律规定，一审法院确定后，二审法院则按照级别管辖的规定当然确定。一审判决、裁定后当事人上诉的，只能上诉至一审法院的上级法院，而不得向其他法院上诉。 二是只能约定有联系的法院，不能约定无联系的法院。根据我国新民事诉讼法第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以选择的管辖法院，包括被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，超出该范围任意选择的，不具有法律效力。 四是只能明确约定，不能模糊约定。当事人选择管辖法院必须是明确的。如有的公司约定“在甲方所在地按照合同法处理”。其本意是在甲方所在地法院诉讼，但是“按照合同法处理”的方式有多种。对方提出管辖异议后，法院认定异议有效，则裁定移送管辖。其实，该公司完全可以约定发生争议“向甲方所在地人民法院起诉。” 五是只能以书面约定为准，不能以口头约定为凭。约定管辖法院是要式行为，我国民事诉讼法规定，协议管辖必须以书面形式，可以是合同中的协议管辖条款，也可以是在诉讼前达成的选择管辖的协议。如果合同中未约定管辖法院，仅口头达成协议，即使对方予以认可，在没有签订书面约定管辖协议的情况下，该口头约定仍不能采用。 “两个不得”，即约定管辖不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。法院对于级别管辖是有硬性规定的。某案件按性质或者标的额应当由基层人民法院管辖的，如果选择由中
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年） 2012-4-7 20:30:19 为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。三是明确“黑白合同”处理办法。规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。 浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿 浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇 （2012年4月5日） 各位记者，朋友们： 大家好！ 为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。 一、制定下发《解答》的背景 近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。2011年，我省建筑业总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。浙江省作为建筑大省、建筑强省的地位进一步巩固，“浙江建设”的品牌效应进一步凸显。与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、
观点摘要 通过分析关于保理合同性质的不同学说，文章提出保理合同是具有独特法律特征的合同。供应商向保理商转让应收账款，与保理商向供应商提供保理融资等金融服务，都是保理合同不可分割的组成部分，二者共同构成保理合同的本质特征。 □ 保理，又称保付代理，起源于国际贸易，是为贸易赊销方式提供的一种集销售账务管理、应收账款收取、信用风险担保和贸易资金融通为一体的综合性金融服务。［1］目前国际保理主要有三个法律渊源，分别是《国际保理公约》、《国际保理通则》、《国际贸易应收账款转让公约》。这些规则为解决国际保理纠纷提供了法律依据。近年来，我国保理业务量实现跨越式增长。2017年，保理业务发生额3.16万亿元，相较于1995年不足3亿元，增长超过了一万倍，已占全球保理业务量的15.6%，并成为全球最大的保理市场。［2］ 但长期以来，我国法律对保理这种金融业务的制度供给明显不足，没有对保理作出专门规定，司法解释也未涉及，仅有一些行政部门颁布的部门规章，无法直接适用于诉讼领域。而进入诉讼领域的保理纠纷逐年增多，司法机关的判决对保理业务发展产生不可忽视的影响，甚至可能塑造保理业务发展。［3］《民法典》合同编第十六章专章设置了保理合同，奠定了保理合同的基石，将对保理合同纠纷司法实践起到积极的指引和规范作用。 一、保理内涵与分类
保理包含三方主体：保理商（一般是银行或专门的保理公司）、供应商、购买方（债务人）。保理的主要做法是供应商与保理商签订保理合同，将其对购买方（以下简称债务人）基于买卖、服务等合同项下的应收账款转让给保理商，后者向供应商提供应收账款催收、应收账款管理、坏账担保、保理融资、销售分户账管理［4］中的一项或多项业务。 对于供应商而言，在产品或服务质量等相同的情况下，采取赊销方式对促进销售量的增长、尽快销售产品、巩固及开拓市场、发展客户具有积极的作用；与此同时，通过与保理商订立保理合同，可以将应收账款从财务报表中剥离，提高企业信用等级，也可以提前收回资金，使得应收账款的预期利益转化为现实利益，从而推动债权的资本化，提高市场竞争力，扩大市场份额。 对于保理商而言，通过开展保理融资业务可以获取利息收入，通过坏账担保、账务管理、催收等金融服务获取收入增加盈利。 依据不同标准，保理可以分为不同的类型。例如，根据是否涉及国际属性，分为国际保理和国内保理；依据保理商提供的是融资服务还是非融资服务，分为融资性保理和非融资性保理；依据参与保理服务的保理服务机构的个数，分为单保理和双保理；依据是否将应收账款转让事实通知债务人，分为公开型保理和隐蔽性保理，也叫明保理和暗保理；依据保理商提供的金融服务范围，分为完全保理和不完全保理。 其中，对保理商影响最大的划分是有追索权的保理和无追索权保理的分类。有追索权的保理又称回购型保理，是指保理商在债务人无力偿还应收账款时，有权要求供应商回购应收账款并归还融资。无追索权的保理又称买断型保理，是指保理商只能依据基础合同向债务人行使付款请求权。
民事诉状 原告：********，住所地，*******，法定代表人：**，职务：董事长 联系电话： 被告：***，住所地，西安泾河工业园长庆东路东段 法定代表人：*** 职务：总经理 联系电话： 诉讼请求 1、请求法院依法判令被告支付工程款812158.8元 2、请求法院依法判令被告支付拖欠工程款的利息损失156821.7元（2016年1月6日至2019年8月19日的利息按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至2020年4月20日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率计算），及自2020年4月21日起至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率计算的利息； 3、请求法院依法判令被告承担本案的案件受理费、保全费。 事实与理由 2014年3月24日，原被告双方就玫瑰苑1#、2#、3#、10#、15#、20#楼幕墙工程签订了编号为XAXJ-JWHT-201426DE的《建设工程施工合同》，合同暂定总价8797366.36元人民币。2014年11月22日原被告双方签订《玫瑰苑1#、2#、3#、10#、15#、20#楼幕墙工程补充协议》，确定编号为XAXJ-JWHT-201426DE 的《建设工程施工合同》包干总价为7926633元。 该工程于2015年12月24日竣工验收合格，合同履行过程中，
2015年8月7日双方以《工作联系单》形式确认对玫瑰苑1#、2#、3#门厅幕墙施工项进行甩项，并明确甩项部分工程款为339856元。2014年11月10日被告确认工程变更，增加费用10971元，故该工程最终结算价款为7616910元，被告已支付工程款6704751.2元。（玻璃变更品牌以《联系函》形式减掉10万元未计算） 按照《建设工程施工合同》约定，被告应在工程竣工后支付至结算价款的95%，两年质保期届满后支付5%质保金，该工程质保期于2017年12月23日届满，被告现应支付工程款比例为100%。截止2020年3月20日，被告尚有912158.8元工程款尚未支付，被告长期拖延支付工程款，已严重影响原告的生产经营，为维护原告合同权益，特诉至贵院，请法院依法判如所请！ 此致 ***区人民法院 原告：***************** 2020年3月20日
如何确定合同履行地及以合同履行地确定管辖法院 2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条： 合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。 合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。 合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。 解读： 1、上述条款规定了确定合同履行地的一般规则（除该解释特殊规定的租赁合同、保险合同、网络买卖合同）： （1）当事人在合同中有约定合同履行地的，依合同约定确定履行地； （2）如果当事人在合同中没有约定履行地的，则按照合同纠纷中争议标的的种类来分别确定合同履行地，具体分三种情形：A.争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；B.争议标的为交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；C.争议标的是上述两种情形之外的其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地。 （3）特例：A.当事人没有约定合同履行地或是约定不明的即时结清的合同，交易行为地为合同履行地；B.双方虽约定了合同履行地，但合同没有实际履行，且双方当事人住所地都不在合同履行地的，不再适用合同履行地确定管辖法院，（由被告住所地人民法院管辖）。 2、争议标的是指当事人诉讼请求所指向的合同义务内容。 争议标的不等于当事人的诉讼请求。合同履行地就是合同义务的履行地，合同义务履行地根据合同义务履行情况，可以是一个履行地，也可以是不同的履行地。双务合同和多务合同，当事人分别负有不同的履行义务，通常每一合同义务都有其履行地（《合同法》T62X3）。当事人因合同义务的履行而发生的合同纠纷，起诉到法院时，以合同履行地确定管辖法院的，则以当事人争议的合同义务的履行地作为确定管辖的合同履行地。
河北工业大学成人高等教育 毕业论文 姓名：学号： 教学管理单位：河北工业大学大港教学站 专业：工程管理 题目：建设工程合同纠纷及管理研究 指导者：高级讲师 评阅者：高级讲师 2014 年 9 月 20 日
毕业设计（论文）摘要
2012级本科毕业设计论文第I 页共I页 目录 1.建设工程施工合同概述 (1) 1.1建设工程施工合同的概念 (1) 1.2建设工程施工合同的特点 (1) 1.3建设工程施工合同的内容 (3) 2.建设工程施工合同纠纷 (3) 2.1 工程施工常见的合同纠纷 (3) 2.2 引起工程施工合同纠纷的原因 (4) 2.3 工程施工合同纠纷的特点 (6) 2.4 施工合同纠纷处理的原则 (6) 2.5 施工合同纠纷的处理的方式 (7) 2.6 预防施工合同纠纷的对策 (8) 3.施工合同管理 (9) 3.1合用管理的特殊性和必要性 (9) 3.2当前合同管理工作中存在的问题 (9) 3.3有效地实施施工过程中的合同管理与应用 (10) 4.结论 (12) 5.参考文献 (13) 6.致谢 (14)
1.建设工程施工合同概述 《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”[1] 1.1建设工程施工合同的概念和特点 建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工单位）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按规定提供必要条件并支付工程价款。 建设施工合同是规定承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。因此，在建设领域加强对施工合同的管理才具有十分重要的意义。 合同必须依据《合同法》《建筑法》《招投标法》《建设工程质量管理条例》等有关法律法规，按照《建设工程施工合同》的“合同条件”，明确规定合同双方的权利、义务，并各尽其责，共同保证工程项目按合同规定的工期、质量、造价等要求完成。 但对于建设工程的概念，《合同法》未作明确的界定，《建筑法》也未对建设工程作出定义，但在其第二条将《建筑法》的调整对象规定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。而国务院根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》在其第二条将建设工程界定为“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，已大大超出《建筑法》的调整范围。那么，《合同法》中所称建设工程的范围是只限于《建筑法》所调整的对象还是包括在此之外的其他工程建设项目，理论界和实务界存在不同的认识。 1.2建设工程施工合同的特点 施工合同在实质上是承揽合同的一种，因此自然具有承揽合同的一些特点，如以完成一定的工作为目的、完成工作具有独立性、标的物具有特定性等。但施工合同既然独立于承揽合同，说明其具有不同于一般承揽合同的特征。 合同标的物的特殊性。施工合同的标的物一建设工程，无论是建筑工程还是铁路、公路、水利等专业工程，大多具有投资巨大，技术复杂，工期长，使用寿命长等特点，建设工程往往涉及国家利益和社会公共利益，事关人民群众生命财产安全，远非一般合同标的物所能比拟。 1、合同标物的特殊性
现代意义上的保理业务发端于欧美，是由19世纪美国近代商务代理活动中代理商为买卖合同特别是国际货物买卖提供融资的商业活动演变而来，［1］其主要做法是供应商与保理商签订保理合同，将其对购买方（以下简称债务人）基于买卖、服务等合同项下的应收账款转让给保理商，后者向供应商提供应收账款催收、应收账款管理、坏账担保、保理融资、销售分户账管理［2］中的一项或多项业务。《民法典》合同编专章规定了保理合同，这从法律制度层面反映了应收账款的流动性和财产属性在市场环境中的地位和作用越来越重要。但是，对于保理商以未来应收账款、虚假应收账款及附禁止让与特约应收账款叙作保理的法律效力问题，实践中存在着显著分歧。本文拟就上述三种特定应收账款叙作保理的法律效力进行分析，以期引发思考和展开讨论，并对审判实践有所裨益。 一、未来应收账款 未来应收账款分为二种：第一种是已存在基础法律关系，只要发生一定之事实（如一方的行为、时间之经过），债权即可确定的存在。基于继续性合同产生的债权就属于此类债权。第二种是没有基础法律关系，仅有发生将来债权之盖然性。此种将来债权又称“纯粹将来债权”。［3］ 根据《商业银行保理业务管理暂行办法》（以下简称《保理暂行办法》）第13条第1款规定，商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。第2款进一步明确，“未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款”。因此，该办法中未来应收账款属于前一种“已存在基础法律关系”的将来债权。较之纯粹将来债权，前者具备一定的确定性。《保理暂行办法》规
定银行不得基于前一种未来应收账款开展保理业务，自然也禁止以纯粹将来债权为基础签订保理合同。 理论和实务界普遍认为，保理商以有基础法律关系的未来应收账款叙作保理，不影响合同的效力。王泽鉴教授认为，足以确定债权将发生并能确定其范围的将来债权可以让与。［4］王利明教授也主张有可能发生的将来债权可以转让。［5］崔建远教授则认为，原则上不承认将来债权的转让，但让与合同明确约定让与标的物为将来债权，且不违反法律的强制性规定，不违背公共利益，社会公德，则应承认将来债权的让与。［6］ 司法实务部门中，天津市高级人民法院制定的《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一）》明确规定，债权人可以向保理商转让未来基于其与债务人订立的合同所产生的债权可以转让给保理商。［7］江苏省高级人民法院民二庭也认为，转让将来债权不影响保理合同效力。［8］实务中亦有判例对将来债权叙作的保理合同予以认可。［9］ 根据《民法典》第761条规定，债权人可以将未来应收账款转让给保理人。但是，该条规定的“将有的应收账款”是否包含“纯粹将来债权”并不明确。当保理商受让纯粹将来债权与供应商签订的保理合同效力如何判断？有观点认为，以可确定性、可清偿性的未来应收账款叙作保理合同有效，将其他未来应收账款排除保理范围。［10］ 实务中有相应判例，上海市第一中级人民法院在福建省佳兴农业有限公司诉卡得万里商业保理（上海）有限公司一案中认为，“将来债权毫无确可确定因素的，则对该种将来债权的期待亦难言合理，民事主体亦不得因此而生相应
核心内容：常见的建设工程合同纠纷主要有以下三类: 是建设工程施工合同纠纷诉讼 建设工程合同纠纷常见的三大问题 主体的确定；二是建设工程施工合同效力的认定；三是工程价款优先受偿权的保护。下面由法律快车小编就这三个方面为您详细介绍，希望对您有所帮助。 、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定 建设工程施工合同纠纷案件当事人比较复杂。在处理该类案件中，较为常见的有以下六种情况: 1、因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利, 而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人；为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人；实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。 2、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三 人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。 3、转包、分包（包括违法分包）工程因工程质量引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或 者发包人只起诉实际施工人的，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。 4、承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让（转包），承包人即退出承包合同关系，受让人（实际施工人）取得原合同当事人的法律地位，其起诉索要工程款，应当直接起诉发包人；与此相对应，发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。 5、多个承包人联合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的， 承包各方应作为共同被告。 6、工程项目经理部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目经理部的法人为诉讼主体。
建设工程施工合同纠纷典型案例分解 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解第一节工程施工合同效力 一、施工合同无效 ◆案例一 于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案 来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号） 原告：于萍吕禹昕吕家麒吕坤冯聪吕飒 被告：沈阳市大东区人民政府 原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。 被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。 一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。 ◆案例二 兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案 2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于
最全建设工程合同纠纷法律依据 建设工程合同纠纷时建筑纠纷常见的一种纠纷，在调解、仲裁。诉讼的解决过程中，应该遵循哪些法律依据，法律快车小编从《最高人民法院裁判意见》中节选整理了最全面的建设工程合同纠纷处理的法律依据，欢迎阅读。 1.建设工程施工合同中约定的奖罚条件违法公平、有偿的基本原则，显示公平的，应予撤销。 2.双方当事人在合同中约定的建筑工程造价条款，合法有效。 3.工程质量存在问题，建设方超过诉讼时效起诉的，人民法院不予支持。有观点认为，就建设工程质量瑕疵发生的修补请求权、损害赔偿请求权等应适用《民法通则》第135条规定的2年普通时效。如《内蒙古自治区建设工程质量监督管理规定》第24条规定。 4.发现承包人聘用的管理及施工人员达不到资质，发包人有权单方解除合同，但对承包人已完成的经验收合格的工程，应适当补偿提前终止合同的损失。 5.代建单位迟延交房时间已超出了设计变更可以适当延期的合理期限，构成违约，应承担违约责任。受托方要免除自己的迟延交房的违约责任就必须举证证明迟延是由委托方设计变更造成的，但是设计变更所造成的迟延必须在合理的范围内。 6.发包人提前使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。(是否对保修期内出现的其他质量问题承担责任) 7.合作开发房地产合同的，发包人与第三人合资成立新公司，由新公司继受该项目的，承包人未获得工程款，无权请求原发包人、合资的第三人承担连带责任。
8.建筑安装工程承包合同中约定的顺延工期的条件不明确时，法院可根据一方当事人的申请，折算相应工程的工期。 9.工程结算鉴定结构已认定了增加施工部分的工程造价的，法院不宜在此基础上，于鉴定结论外增加工程造价款。 10.名为购房合同实为建设工程承包合同的认定 11.《遗留问题处理通知书》不能否定主管部门核发的工程合格证书的法律效力，工程合格证书应作为法院认定该工程质量是否合格的依据。质检部门在作出建设工程质量合格或优良等级认定的同时，出具的《遗留问题处理通知书》中开列的质量瑕疵，属于合格工程中存在的需要整改的质量保修范围。当事人提出的工程使用过程中发现的质量问题，不能推翻质检部门对工程质量等级的认定及否定建设工程质检部门核发的建设工程合格证书的效力。质检部门核发建设工程合格证书的行为属于一种确认性质的具体行政行为，具有可诉性。 12.名为房地产续建合同实为在建工程转让合同的区别和认定。当事人签订的房产续建合同没有约定共同投资、共同管理、共享利润、共担风险的内容，而是约定一方向另一方支付确定的补偿款，该续建合同应属于在建工程转让合同的性质。作为在建工程的受让方，在签订转让合同时并不需要必须具备房地产开发资格，受让人继续进行房地产开发建设的，则应具备此资格。 13.从事简单的劳务性工作不需要特殊的施工资质，签订的施工合同系有效合同。 14.双方当事人在履行合同过程中，实际增加了建筑施工面积，但未约定计费的，依照原合同约定的结算标准计算。 15.审计机关建设项目的竣工决算审计是对建设资金使用的财务监督，不能约束和否定平等主体之间的民事权利义务关系。根据国家审计署《审计机关对国家建设项目竣工决算审
合同编号： 《保理协议》 甲方： 法定代表人： 住所地： 乙方（保理商）： 法定代表人： 住所地： 兹因甲方向乙方申请办理保理业务，经乙方同意，甲方以将其对特定买受人（以下简称买方）基于买卖合同、服务合同而取得向买方请求于一定清偿日支付一定款项的应收账款债权转让给乙方的方式，委托乙方为甲方提供本协议所约定的代位收款、或/及融资、或/及账务管理、或/及承担买方信用风险等保理服务。双方根据合同法、国际保理公约（UNIDROIT Convention on International Factoring）、国际保理规则（General Rules for International Factoring，GRIF）等法律、国际公约及行业规则，达成并同意遵守后列各条款之约定如下： 定义 1、买方信用风险：是指甲方与买方不存在商业纠纷的情形下，因买方破产、倒闭、重整、解散、停止营业、无支付能力或恶意拖欠所导致的买方未能在应收账款到期日足额付款的情形。
信用风险担保：在无任何理由而拒不付款的前提下，因上述原因，买方无法在应收账款到期日之后的90 天内足额付款，由乙方负责先行支付甲方该笔应收账款后，乙方再按相关程序向买方进行催收及法律追索。 承保额度：指在特定买方发生信用风险时，且甲方与买方之间未发生任何商业纠纷的前提下，乙方依本合同及附件的约定对甲方应履行担保付款的最高限额。 2、保理融资:指根据甲方的申请，并经乙方同意，乙方在甲方将应收帐款债权转让于乙方的前提下，依本协议及附件的约定按照所转让的应收账款债权的一定比例在该应收账款到期日前向甲方提供融资的服务。 保理融资额度：是指在保理合同有效期内，乙方针对某一特定买方的合格应收账款可以向甲方提供保理融资的余额的最高限额。 *在该额度有效期内的任一时点，甲方针对该买方申请的保理融资金额与甲方针对该买方已申请的保理融资的余额之和不得超过该额度。 *乙方给予甲方保理融资额度，并不意味着乙方有义务就甲方提出申请的所转让应收账款办理保理融资。对于甲方根据本合同提出的保理融资申请，乙方有权予以审核并自行判断决定是否受理。 第一条保理业务管理方式 甲、乙双方同意按下列方式办理： 1、于本协议有效期间内，甲方应交付或依乙方要求而交付其所有应收账款数据及相关资料于乙方，供乙方选定买方使用，甲方保证提交的应收账款数据及资料的真实性。 2、乙方选定买方后，即出具《应收账款管理同意书》于甲方，买方
建筑工程施工合同纠纷的一个案例分析 来源：作者：刘义日期：10-01-07 2005年6月10日，上海某房地产开发有限公司（简称A公司）与浙江某建筑工程公司(B公司)签订《建设工程施工合同》，合同中约定:由B公司作为施工总承包单位由A公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层和地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。 原告台兴公司诉称，2005年3月4日中侨公司发布了施工招标文件一套，对其开发的 “新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期工程进行招标。台兴公司按照要求，参与了公开招标，并提 交了投标文件一套。经中侨公司和评标委员会评标后，于2005年4月22日向台兴公司发出 中标通知书，确认台兴公司为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段中标人，承包范围为“新 天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段施工图范围内的土建、水电安装等内容，中标工期为394 日历天，承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建中标费率28.59%、安装中标费 率160.37%。台兴公司中标后，中侨公司以在招标以前已经签订合同为由没有与台兴公司按 照中标通知书、投标文件、施工招标文件确定的内容签订书面合同。此后，台兴公司按照中 侨公司的要求按期完成了工程施工内容，并经中侨公司验收后交付使用。工程验收后，台兴 公司即以中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的合同内容以及施工签证等工程资料要 求中侨公司进行决算，中侨公司提出应当按照2005年3月1日和2005年4月5日签订的建 设工程承包合同书进行决算。台兴公司认为，建设工程承包合同书是不符合法律规定的无效 合同，不能作为确定工程价款的依据。同时台兴公司按照中标通知书、投标文件和施工招标 文件确定的内容以及施工变更、签证和工程资料进行了工程价款决算，并向中侨公司提交了 决算书，但中侨公司置之不理，一直不按要求支付剩余工程款。截止2006年6月5日，中 侨公司仅支付部分工程款，另以两辆汽车抵工程款8万元，剩余工程款至今分文未付。为此 诉至法院，要求：1、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”39 号、42号、47号《建设工程承包合同书》无效;2、依法确认原、被告双方2005年3月1 日签订的“新天地、中侨绿城”52号、53号楼《建设工程承包合同书》无效;3、依法确认 原、被告双方2005年4月5日签订的“新天地、中侨绿城”66号楼《建设工程承包合同书》 无效;4、依法判令被告按照《中标通知书》、《投标文件》和《施工招标文件》确定的合同 内容及施工变更、签证和工程资料进行工程价款决算;5、依法判令被告支付剩余工程款296 万元(暂估价，最终以鉴定结论为准);6、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。 被告中侨公司辩称，1、台兴公司诉状中所称三份施工合同，是在双方没有进行招投标 以前所签订的，在施工过程中，双方办理了招投标手续，双方没有根据中标通知书签订备案 合同，所签这份合同是双方唯一的工程施工合同，双方的决算应当以这三份合同为依据。2、 按照合同，中侨公司已经和台兴公司进行了结算、决算，并支付了全部的工程款。3、66号
建设工程合同纠纷判决书范文 在我们工作中，可能会出现建设合同的纠纷，那就需要借助司法机关给予我们调节，司法机关会公正的给我们做出▲建筑工程合同纠纷判决书，那么这方面有什么小知识呢，下面小编给大家整理了一下判决书的范文，以便大家参考。 ▲建筑工程合同纠纷判决书范文 原告某股份有限公司 法定代表人荣某某，该公司董事长。 委托代理人杨某某，上海市东吴律师事务所。 委托代理人施某某，该公司公司员工。 被告上海某房地产开发有限公司 法定代表人宋某。 被告上海某置业有限公司 法定代表人张某某，该公司董事长。 委托代理人虞某某，该公司公司员工。
原告某股份有限公司(以下简称某公司)诉被告上海某 房地产开发有限公司(以下简称某公司)、上海某置业有限公司(以下简称某公司)建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2010年9月28日受理后，适用普通程序，并依法组成合议庭，于2011年1月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨某某、施某某，被告某公司的委托代理人虞某某到庭参加诉讼。因被告某公司下落不明，本院依法向其公告送达民事诉状、应诉通知书、举证通知书以及开庭传票等法律文书，公告期、答辩期届满后，被告无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告某公司诉称，2005年7月27日，原告与被告某公司签订《某大厦楼宇自控系统和闭路电视监控系统项目承包合同》(以下简称承包合同)约定，由原告承包被告某公司位于本市某路215号某大厦楼宇自控系统和闭路电视监控系统的深化设计、设备采购、安装、调试、售后服务和培训;合同价款为1470362元，合同还约定了如被告某公司违约，每日按照合同总金额的1‰向原告支付违约金。2006年6月8日，原告与被告某公司签订《某大厦楼宇自控系统和闭路电视监控系统项目承包合同补充协议》(补充协议)，约定，增补安防防盗报警系统、安防监控系统、工程款为206042元。合同签订后，原告于2007年年底完成了全部工程，并通过合格验收。经被告某公司、监理单位以及原告进行决算，确
建筑工程在如今这个建设发展的社会中最为常见，但是由于建筑工程施工合同引起的纠纷也不少，对于这类纠纷的解决方法，我国也有相应的法律规定。下面法律快车小编为大家提供一份建设工程施工合同司法解释全文。 建设工程施工合同司法解释全文 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。