新类型网络服务提供者的性质认定一、国内外对网络服务提提供者的规定（一）美国和欧盟立法中的网络服务提供者责任在美国，除了一般的版权间接侵权规则，1998年《千禧年数字版权法》（DMCA）第二部分在版权法案的基础上增加了第512条，对网络服务提供者进行区分并规定了“避风港”规则。

[1] “避风港”规则指如果服务提供者的行为符合“避风港”规则的所有特定要求，即使可能存在将来能制止侵权的禁令，网络服务提供者也不承担版权侵权造成的金钱损失赔偿责任。

其次，当出现著作权领域的侵权纠纷时，网络服务者对“网络服务提供者”上传的内容不具有审查义务。

网络服务者接到权利人通知后则负有删除义务，否则可能承担侵权责任。

DMCA第512条主要就以下领域的的网络服务提供者进行区分并对其的责任进行了限制，它们分别是：（a）临时数字网络通信服务提供者（Transitory Digital Network Communications）（b）系统缓存服务提供者（System Caching）（c）经同意的用户信息储存驻留服务提供者（Information Residing on Systems or Networks At Direction of Users）（d）信息定位服务提供者（Information Location Tools）。

在欧盟，2000年出台了《电子商务指令》（Directive 2000/31/EC）。

该指令对网络服务提供者作了如下区分：（1）传输服务提供者（Mere Conduit）。

其提供的信息社会服务包括在在通讯网络中传输由服务接受则提供的信息，或者未通讯网络提供接入服务，前提是服务提供者（a）不是首先进行传输的一方；（b）未对对传输的接受者进行选择；（c）未对传输的信息进行选择或者更改。

（d）传输接入行为包括对传输信息的自动、中转性储存，目的是为了在合理的时间内在通讯网络中传输信息。

（2）缓存服务提供者（Caching）。

该服务的提供者应当包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息，目的是为了接受者上传的信息能够被更加有效的传输，其前提条件是：（a）服务提供者没有更改信息；（b）服务提供者遵守了获得信息的条件；（c）服务提供者遵守了被统一认可的信息更新规则；（d）提供者不干预为获得有关信息数据的合法技术的使用；（e）服务提供者得知原始信息来源已经在网络上被清除，或者信息取得途径已经被阻止，或者基于法院的命令后，迅速的移除或者阻止他人获得储存的信息。

（3）信息储存服务提供者（Hosting）。

该项前提是：(a)服务提供者对违法信息活动不知情;（b）服务提供者一旦知晓相关信息马上移除该种信息。

美国和欧盟的立法比较从时间上看，美国的《千禧年数字版权法》制定于1998年，欧盟的《电子者务指令》制定于2000年，DMCA成为后来制定法律的参考。

从规定的网络服务提供者类型来看，《千禧年数字版权法》和欧盟《电子商务指令》都规定了传输服务提供者、缓存服务提供者，信息存储服务提供者在满足一定条件的前提之下可以免除侵权责任，《千禧年数字版权法》还另外规定了信息定位服务网络提供者的责任免除条款。

从适用范围上看，虽然《欧盟电子者务指令》和《千禧年数字版权法》都对特殊责任主体规定了不同的免责条件，但是欧盟指令的适用范围不仅限于著作权领域，还包括对网络暴力、色情信息规制、网络谣言的规制，而且还禁止欧盟成员国要求网络服务提供者对服务内容进行审查和监控。

（二）国内对网络服务提供者的法律规定1.《信息网络传播权保护条例》《信息网络传播权保护条例》（后称《条例》）2006年由国务院正式公布，2013年修订，性质上属于行政法规。

《条例》第十四至十七条规定了针对网络储存服务提供者和网络链接服务提供者的“通知-删除”规则，第二十条至二十三条分别规定了网络接入服务提供者、网络缓存服务提供者、网络储存服务提供者、网络搜索或者链接服务提供者的责任免除情形。

2.《侵权责任法》我国《侵权责任法》于2010年7月1日起正式施行，其中第三十六条规定了网络用户、网络服务提供者的侵权责任，同时还规定网络服务提供者接到通知后有权采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施：“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。

权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

”3.《中华人民共和国民法（草案）》侵权责任编2019年12月16日共计1260条的《中华人民共和国民法典（草案）》（后称《民法典草案》）对外公布，其中的侵权责任编继承了《侵权责任法》对网络服务提供者责任的规定，第一千一百九十四条至一千一百九十七条分别规定了网络用户和网络服务提供者的责任。

4.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》最高人民法院2012年出台的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（后称《规定》），用十六个条文对信息网络的定义、网络用户、网络服务提供者的责任进行了界定。

其中第四条、第五、六条规定了网络服务提供者仅提供网络服务，无过错的不承担共同侵权责任，第八条规定网络服务提供者对服务内容不具有主动审查义务，未主动审查的不构成过错，第十条规定网络服务提供者从提供内容中直接获取经济利益的对侵权行为负有较高的注意义务，第九、十、十二条规定了对网络服务提供者主观上应知的认定，第十三、十四条分别规定了“通知-删除”规则中网络服务提供者接到通知后主观明知的认定及网络服务提供者采取的必要措施是否及时。

5.《电子商务法》我国《电子商务法》2018年8月31日由全国人民代表大会审议通过，2019年1月1日实施。

《电子商务法》第四十二条规定了知识产权权利人可以提供初步证据要求电子商务平台经营者采取必要措施，电子商务平台经营者接到通知后采取必要措施的义务和造成损害后应承担的责任，第四十三条规定了平台内经营者提供初步证据的“反通知”权利和电子商务品平台经营者接到反通知后需采取的措施。

6．国内法比较上述法律法规在生效时间、法律效力、规定内容上都有所不同。

第一，法律生效时间不同。

最早对网络服务提供者侵权责任和“通知-删除”规则做出详细规定的是2006年生效的《信息网络传播权条例》，随后2009年生效的《侵权责任法》也对此作出规定。

2012年最高人民法院出台《规定》，2019年《民法典草案<侵权责任编>》和《电子商务法》对网络服务提供者的侵权责任作出进一步规定。

第二，法律效力不同。

《民法典草案》是即将由全国人民大表大会表决通过的基本法律，《电子商务法》属于普通法律，若《民法典草案》表决通过那么《侵权责任法》将同时废止。

《民法典》是新的一般法，具有最一般、普遍的效力，《电子商务法》属于旧的特别法，因《民法典》在电子商务领域没有与《电子商务法》冲突的规定，因此《电子商务法》应优先适用。

其次，《信息网络传播权规定》是最高人民法院对宪法和法律所作的解释，其效力源于宪法和法律，而《信息网络传播权保护条例》是国务院为执行法律而制定的行政法规，其效力应当高于《信息网络传播权保护条例》[2]。

综上所述，关于网络服务提供者责任规定的法律效力等级为：《民法典草案》，《信息网络传播权规定》，《信息网络传播权保护条例》，《电子者务法》在电子者务领域优先适用。

第三，规定内容不同。

首先，就《条例》，《规定》和《侵权责任法》的内容来看，《信息网络传播权保护条例》规定，“通知-删除”规则仅适用于网络信息储存空间服务提供者和网络搜索、链接服务提供者以及四类网络服务提供者免除侵权责任的情形。

《侵权责任法》规定，网络服务提供者经通知未采取必要措施或者“知道”网络用户侵害他人权益未及时采取必要措施的应当承担连带责任。

《信息网络传播权规定》认为，《条例》中的四种网络服务提供者仅提供网络服务且无过错的不构成共同侵权，网络服务提供者不具有主动审查义务。

其次，就《民法典草案》侵权责任编和《侵权责任法》的关系来看，《民法典草案》第一千一百九十四条其实是《侵权责任法》三十六条第一款对网络服务提供者的一般性规定，《民法典草案》第一千一百九十五条还增加了权利人通知时应当提供侵权初步证据及权利人身份信息的规定，同时还规定了网络服务提供者的转通知义务和权利人错误通知时的责任承担。

此外，《民法典草案》第一千一百九十六条还规定了网络用户的反通知权利，并应当提交初步证据。

网络服务提供者应当将权利人声明转交权利人，权利人在合理期限内未进行投诉或者诉讼的网络服务提供者应当终止所采取的措施，《民法典草案》第一千一百九十七条规定了网络服务提供者的承担过错责任。

综上所述，《民法典草案》侵权责任编在2009年《侵权责任法》的基础上，结合《信息网络传播权保护条例》，《信息网络传播权规定》，将网络服务提供者的侵权责任重新进行规定，明确网络服务提供者属于间接侵权，主观上存在过错或者未及时采取必要措施的才应当承担相应的连带责任，2020年《民法典草案》正式生效后对网络服务提供者的性质认定和法律适用问题将会有一个确切的答案。

二、微信小程序案在我国现行法律体系下，《侵权责任法》，《条例》，《规定》依照美国版权法的分类将网络服务提供者区分为网络接入服务提供者、网络缓存服务提供者、网络信息存储空间服务提供者、网络搜索或者链接服务提供者，有学者认为还应当包括内容服务提供者。

[3]其实这里讨论的网络服务提供者属于狭义的范畴。

广义的网络服务提供者包括：（1）狭义的网络服务提供者，即技术服务提供者（Internet service provider），是指通过网络技术提供信息服务支持的服务提供者；（2）网络内容服务提供者（Internet Content Provider），即将内容信息提供给网络服务提供者的网络用户。

内容提供者直接处理并向不特定对象展示其处理的信息，产生互联网信息纠纷时直接与权利人冲突，应当适用直接侵权责任，[4]因此本文主要讨论的是狭义的网络服务提供者承担的间接侵权责任，不涉及内容提供者。

此外，还有学者将网络服务提供者分为网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者。

[5]在刀豆公司诉百赞公司、腾讯公司一案中，[6]腾讯公司认为微信小程序属于基础性网络服务，是新类型的网络服务提供者。

其理由是：（1）小程序是一种移动页面接入技术服务（2）小程序平台本身不存储内容，其内容由网络用户自身提供，小程序平台无法针对由实际开发者提供的具体服务内容采取措施（3）小程序平台不是信息储蓄空间，也不提供缓存服务。